Tema 969

No Recurso Extraordinário 902.261/SP, relatado originariamente pelo Min. Marco Aurélio e com acórdão redigido pelo Min. Alexandre de Moraes, a Comissão de Valores Mobiliários - CVM recorreu contra decisão do TRF da 3ª Região que havia concedido segurança a empresas de auditoria independente para afastar a incidência dos arts. 23, inciso II e parágrafo único, 24, caput e parágrafo único, e 27, caput e parágrafo único, da Instrução CVM 308/1999. As impetrantes sustentavam que a norma administrativa criava restrições ao exercício profissional, incompatibilidades e punições sem previsão em lei, especialmente por vedar a prestação de consultoria às mesmas companhias auditadas e por responsabilizar administradores pela contratação de auditor sem as condições exigidas. A controvérsia surgiu no contexto de mandado de segurança impetrado por empresas de auditoria independente, que buscavam afastar a aplicação dessas regras no âmbito de sua atuação perante companhias sujeitas à fiscalização da autarquia.

A questão jurídica central consistiu em saber se a CVM, à luz da Lei 6.385/1976 e da Constituição Federal, poderia editar ato infralegal impondo restrições à atividade de auditoria independente e às pessoas físicas e jurídicas a ela vinculadas, inclusive com previsão de infrações e consequências administrativas. A maioria entendeu que a autarquia, criada pela Lei 6.385/1976, possui competência legal para exercer poder de polícia, regulamentar matérias expressamente previstas na lei e fiscalizar o mercado de valores mobiliários, o que inclui disciplinar a auditoria das companhias abertas e os serviços de consultoria relacionados. Foram invocados os arts. 5º, incisos II e XIII, 84, incisos II e VI, 87, parágrafo único e inciso II, 88, 170 e 174 da Constituição, além dos arts. 1º, 8º, 26 e 27 da Lei 6.385/1976. O voto vencedor destacou que a restrição não proíbe a profissão de auditor nem impede a prestação de serviços em geral, mas apenas veda a cumulação, ao mesmo cliente, de auditoria e consultoria potencialmente conflitantes, como medida técnica de proteção à objetividade, à independência do auditor, ao investidor e à confiabilidade do mercado. O acórdão também mencionou precedentes como a ADI 453 e o RE 177.835, ambos relacionados ao poder de polícia da CVM, bem como a ADI 4874, para reforçar que a liberdade de iniciativa e de exercício profissional pode sofrer limites proporcionais quando houver tutela de interesse público relevante. Houve divergência dos Ministros Marco Aurélio e Edson Fachin, que entendiam ser inconstitucional a inovação normativa sem lei formal.

O acórdão não aborda modulação de efeitos.

Em termos simples, o STF entendeu que a CVM pode impor regras para evitar conflito de interesses na auditoria de empresas do mercado de capitais. Isso significa que a autarquia não ficou livre para criar qualquer restrição, mas pode estabelecer limites técnicos quando eles forem necessários para proteger a independência do auditor, a qualidade das informações prestadas ao mercado e a confiança dos investidores. Na prática, o Tribunal considerou válido impedir que o mesmo auditor, ou pessoas a ele vinculadas, prestem consultoria e auditoria simultaneamente à mesma companhia, porque isso poderia comprometer a imparcialidade do trabalho. A decisão também afirma que a liberdade profissional e a livre iniciativa não são absolutas: elas convivem com deveres de regulação quando a atividade envolve risco relevante para terceiros e para o interesse coletivo. Assim, para o STF, a Instrução CVM 308/1999 não extrapolou a lei nem a Constituição ao criar essas vedações, desde que voltadas à preservação da independência e da segurança do mercado.