Tema 668

No RE 669.196/DF, relatado pelo Min. Dias Toffoli, a União recorreu contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região que havia mantido a exclusão de B.I. e C. de C. Ltda. do Programa de Recuperação Fiscal (REFIS). A controvérsia surgiu após a edição da Resolução CG/REFIS nº 20/2001, que deu nova redação ao art. 5º, caput e §§ 1º a 4º, da Resolução CG/REFIS nº 9/2001 e passou a prever a publicação do ato de exclusão no Diário Oficial da União, com disponibilização das informações na internet, permitindo manifestação do contribuinte apenas depois da exclusão. A empresa sustentou que deveria ter sido previamente notificada antes da apreciação da representação que levou ao seu afastamento do programa, pois a exclusão atingia diretamente sua esfera patrimonial e foi realizada sem oportunidade anterior de defesa.

O STF concluiu que a questão não se limitava à forma de comunicação do ato de exclusão, tema já tratado pelo STJ na Súmula 355 e considerado infraconstitucional em precedente anterior do próprio Supremo, mas sim à supressão da notificação prévia do contribuinte antes da decisão administrativa. A Corte entendeu que a exclusão do REFIS tem natureza individual e concreta, com impacto direto sobre direitos patrimoniais do optante, razão pela qual exige devido processo administrativo, com observância dos arts. 5º, incisos LIV e LV, e 37 da Constituição. Também foram mencionados a Lei nº 9.964/2000, especialmente o art. 9º, III, que autorizou a edição de normas regulamentares para a execução do programa, o Decreto nº 3.431/2000 e a Resolução CG/REFIS nº 9/2001, cujo art. 4º, § 4º, previa notificação prévia, depois suprimida pela Resolução CG/REFIS nº 20/2001. O Relator apoiou-se ainda na jurisprudência do STF sobre contraditório e ampla defesa em processos administrativos, citando precedentes como o MS 24.268/MG e julgados posteriores que reforçam a ideia de que a defesa não se resume à mera ciência posterior do ato, mas exige oportunidade efetiva de influência antes da decisão. No julgamento dos embargos de declaração, o Tribunal reconheceu que a norma permaneceu vigente por longo período e que havia precedente indicando natureza infraconstitucional da controvérsia, o que justificou a modulação.

Houve modulação de efeitos nos embargos de declaração. O STF fixou eficácia ex nunc, a partir da publicação da ata de julgamento do mérito do recurso extraordinário, para convalidar os atos já praticados, ressalvadas as ações judiciais em curso. A modulação foi acolhida por maioria, com voto vencido do Min. Marco Aurélio.

Na prática, o STF disse que o governo não pode excluir uma empresa do REFIS sem avisá-la antes e sem lhe dar chance real de se defender. Não basta publicar a exclusão e abrir prazo para contestação depois: a defesa precisa ocorrer antes da decisão que retira o contribuinte do programa. Isso porque a exclusão pode gerar cobrança imediata do débito e outros efeitos patrimoniais relevantes. Ao mesmo tempo, como a regra questionada foi aplicada por muitos anos, o STF, depois, decidiu preservar os atos já praticados até a data definida na modulação, exceto nos processos judiciais que já estavam em andamento. Assim, a tese vigente reconhece a inconstitucionalidade da supressão da notificação prévia, mas com efeitos prospectivos a partir do marco fixado no julgamento dos embargos.