Tema 694

Trata-se do Recurso Extraordinário nº 781.926/GO, interposto por T.D. Ltda. contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, sob relatoria do Min. Dias Toffoli no STF. A recorrente é distribuidora de combustíveis e sustentou ter direito ao creditamento do ICMS incidente sobre o álcool etílico anidro combustível (AEAC) adquirido de usinas e destilarias, produto que é misturado à gasolina A para formação da gasolina C comercializada pela empresa.

A controvérsia surgiu porque a operação de saída do AEAC das usinas para a distribuidora estava submetida ao regime de diferimento previsto nos Convênios ICMS nº 80/97 e 110/07. O tribunal de origem entendeu que, por esse regime, não haveria direito ao crédito. A empresa alegou violação ao art. 155, § 2º, II, da Constituição, afirmando que o diferimento não se confunde com isenção ou não incidência e que, portanto, o imposto pago na etapa anterior deveria ser aproveitado como crédito.

A questão jurídica central foi definir se o diferimento do ICMS na saída do AEAC das usinas ou destilarias gera, para a distribuidora adquirente, direito ao crédito do imposto na sistemática da não cumulatividade. O STF, por maioria, concluiu que não.

No voto condutor, o Relator partiu do art. 155, § 2º, I e II, da Constituição, destacando que a não cumulatividade pressupõe compensação entre o que foi efetivamente cobrado nas operações anteriores e o que é devido na operação seguinte. A Corte reafirmou a compreensão de que, no diferimento ou na substituição tributária para trás, não há recolhimento do imposto na etapa anterior, mas apenas postergação da exigibilidade para momento posterior. Assim, não existe crédito escritural a ser aproveitado pelo adquirente.

O acórdão também se apoiou em precedentes antigos do STF sobre ICM/ICMS em regimes de diferimento, como julgados relativos a papel usado, aparas, sucata e leite, todos no sentido de que a cobrança unificada ou postergada não configura cumulatividade. Além disso, o Relator mencionou a ADI nº 4.171/DF, em que o Plenário já havia assentado, em contexto relacionado ao Convênio ICMS nº 110/07, que as distribuidoras não poderiam se creditar do ICMS relativo ao AEAC, porque a operação não implicava recolhimento anterior do tributo pela usina.

No voto-vista do Min. André Mendonça, houve divergência parcial. Sua Excelência concordou com a regra geral de que, em aquisições sujeitas ao diferimento, não há crédito. Porém, entendeu que, na cadeia de combustíveis, a realidade econômica seria distinta: o imposto sobre o biocombustível seria recolhido antecipadamente pela refinaria ou importador, em regime de substituição tributária para frente, o que justificaria o creditamento pelas distribuidoras. Essa posição, contudo, não prevaleceu.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento.

Em termos simples, o STF disse que a distribuidora não pode descontar como crédito um ICMS que, na prática jurídica adotada pelo Tribunal, ainda não foi pago na etapa anterior. O diferimento apenas adia o momento em que o imposto será exigido; ele não cria, por si só, um crédito imediato para quem compra a mercadoria.

No caso do AEAC usado na composição da gasolina C, a Corte entendeu que a sistemática dos Convênios ICMS nº 80/97 e 110/07 concentra o recolhimento em momento posterior, sem gerar cumulatividade tributária na etapa de aquisição pela distribuidora. Por isso, a empresa não tem direito ao abatimento pretendido.

A decisão é importante porque diferencia duas situações: quando há imposto efetivamente cobrado na etapa anterior, pode haver crédito; quando há apenas diferimento, sem recolhimento anterior, o crédito não surge. O STF também registrou que houve revisão parcial de entendimento no voto vencido do Min. André Mendonça, mas a tese vigente é a fixada pelo voto do Relator, negando o crédito às distribuidoras no regime examinado.