Tema 700

No RE 634.764/RJ, relatado pelo Min. Gilmar Mendes, o Jockey Club Brasileiro impetrou mandado de segurança contra o Município do Rio de Janeiro para afastar a cobrança de ISSQN incidente sobre suas apostas turfísticas. A controvérsia surgiu porque o Município exigia o tributo com base no movimento geral das apostas, deduzidos apenas rateios e comissões, enquanto a entidade sustentava que não havia serviço tributável ou, subsidiariamente, que a base de cálculo estava incorreta. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro manteve a exigência fiscal, e o recurso extraordinário levou a questão ao STF sob o Tema 700 da repercussão geral. Em embargos de declaração opostos posteriormente pelo Município e pelo contribuinte, discutiu-se apenas a clareza do alcance da tese e a compatibilidade do lançamento com o que fora decidido, sem alteração do resultado do julgamento.

O STF enfrentou duas questões centrais: se a exploração de jogos e apostas, especialmente a distribuição e venda de bilhetes, pules e cupons, pode ser enquadrada como 'serviço' para fins do art. 156, III, da Constituição, e qual deve ser a base de cálculo do ISS. O Relator destacou que a Constituição atribui aos Municípios competência para tributar serviços de qualquer natureza, definidos em lei complementar, e que o art. 110 do CTN impede que a lei tributária altere conceitos constitucionais de competência. A Corte considerou que o item 19 da Lista de Serviços da LC 116/2003, bem como os itens 60 e 61 do DL 406/1968, alcançam a atividade de distribuição e venda de bilhetes, pules, cupons e produtos de loteria e apostas, em linha com precedentes antigos do próprio STF e com julgados do STJ. Também foi invocado o precedente do leasing financeiro, no qual o Tribunal admitiu leitura mais ampla do conceito constitucional de serviço, afastando a rigidez da distinção civilista entre obrigação de dar e obrigação de fazer. Quanto à base de cálculo, o STF afirmou que o ISS incide sobre o preço do serviço, isto é, sobre a remuneração efetiva da prestação, e não sobre o valor integral da aposta, porque parte desse montante corresponde a renda ou prêmio, matéria reservada à competência da União pelo art. 153, III, da Constituição. Nos embargos de declaração, o Relator esclareceu que a tese se refere ao item 19 da LC 116/2003 e rejeitou a pretensão de rediscutir o lançamento tributário, por exigir reexame de fatos e provas, vedado pela Súmula 279 do STF.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento. Nos embargos de declaração, o STF apenas esclareceu o alcance da tese firmada no Tema 700, sem fixar marco temporal ou ressalvas de eficácia.

Em termos práticos, o STF disse que Municípios podem cobrar ISS quando houver prestação de serviço ligada à distribuição e venda de bilhetes, pules, cupons de apostas, loterias, bingos e produtos semelhantes. Mas a cobrança não pode ser feita sobre todo o dinheiro movimentado na aposta. O imposto deve incidir só sobre a parte que realmente remunera o serviço prestado, como comissão, tarifa ou valor retido pelo operador. Assim, o que é prêmio ou renda do apostador não entra na base do ISS. Para o contribuinte, isso impede uma tributação mais ampla do que a Constituição permite; para o Município, confirma a possibilidade de cobrar o imposto, mas com base correta e limitada ao preço do serviço. O entendimento foi reafirmado nos embargos de declaração, sem mudança da regra fixada no julgamento principal.