Tema 1052

O caso paradigma do Tema 1052 originou-se de ação ordinária ajuizada pela empresa V.S.A. (posteriormente sucedida pela T.B. S.A. e T.D. S.A.) contra o Estado do Rio Grande do Sul, visando anular auto de lançamento fiscal lavrado sob o argumento de aproveitamento indevido de créditos de ICMS.

A empresa, prestadora de serviços de telefonia móvel, adquiria aparelhos celulares e os registrava em seu ativo imobilizado, creditando-se do ICMS pago na entrada das mercadorias. Em seguida, cedia esses aparelhos a clientes corporativos em regime de comodato — contrato de empréstimo gratuito sem transferência de propriedade —, especialmente atrelado a planos de telefonia de maior valor.

O fisco gaúcho glosou os créditos, autuando a empresa por entender que os aparelhos cedidos em comodato seriam alheios à atividade-fim da prestadora de telecomunicações. Em primeiro grau, o pedido de nulidade do auto foi julgado procedente. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS), em sede de apelação, reformou a sentença, concluindo que os aparelhos não integram a atividade principal da empresa e, portanto, incide a vedação ao crédito prevista no art. 20, § 1º, da LC nº 87/1996.

As empresas sucedâneas interpuseram recurso especial, e o STJ, por sua Segunda Turma, reformou o acórdão estadual, restabelecendo a sentença de primeiro grau favorável ao creditamento. Irresignado, o Estado do Rio Grande do Sul interpôs recurso extraordinário (RE 1.141.756), com fundamento no art. 102, III, 'a', da Constituição Federal, alegando violação aos arts. 5º, LV; 93, IX; e 155, § 2º, I, II e XII, da CF/88. O STF reconheceu a repercussão geral da matéria e julgou o mérito em sessão virtual realizada entre 18 e 25 de setembro de 2020, sob relatoria do Min. Marco Aurélio.

A questão jurídica central consistiu em definir se o princípio constitucional da não cumulatividade do ICMS (art. 155, § 2º, I, da CF/88), regulamentado pela Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), autoriza o creditamento do imposto pago na entrada de aparelhos celulares adquiridos por prestadoras de serviço de telefonia móvel, quando esses bens são posteriormente cedidos a clientes em regime de comodato.

A maioria do Plenário acompanhou o voto do relator, Min. Marco Aurélio, que firmou os seguintes pilares argumentativos:

1. COMODATO NÃO É FATO GERADOR DE ICMS: Com base na Súmula nº 573 do STF ('Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato'), a cessão dos aparelhos não representa operação de circulação de mercadorias sujeita ao ICMS. Inexistindo saída tributada, não há que se falar em isenção ou não incidência apta a impedir o creditamento, nos termos do art. 155, § 2º, II, da CF/88.

2. CRÉDITO FINANCEIRO E ATIVO PERMANENTE: O relator destacou que a LC nº 87/1996 adotou o critério do crédito financeiro (em vez do crédito físico), permitindo, em seu art. 20, o creditamento do imposto cobrado na entrada de mercadoria destinada ao ativo permanente. O STF já havia reconhecido, no julgamento da ADI 2.325-MC, a constitucionalidade desse benefício.

3. PERTINÊNCIA COM A ATIVIDADE EMPRESARIAL: O aparelho celular é essencial ao dinamismo do serviço de telefonia móvel, viabilizando a telecomunicação e potencializando o desempenho da empresa. Não se aplica, portanto, a vedação do art. 20, § 1º, da LC nº 87/1996, que exclui o crédito apenas para mercadorias 'alheias à atividade do estabelecimento'. O celular cedido em comodato está diretamente ligado ao objeto social da prestadora.

Houve relevante divergência. Os Ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes, Luiz Fux e Dias Toffoli votaram pela improcedência do direito ao crédito, sob diferentes fundamentos:

• Min. Dias Toffoli sustentou, preliminarmente, ser a controvérsia de natureza infraconstitucional (interpretação do art. 20 da LC nº 87/96), propondo a aplicação dos efeitos da ausência de repercussão geral. No mérito (em caráter subsidiário), entendeu que os aparelhos são 'alheios à atividade do estabelecimento', pois sua cessão em comodato a clientes constitui estratégia comercial para angariar mercado, e não atividade-meio da prestação de telefonia. Destacou ainda que o registro contábil como ativo imobilizado não determina o tratamento tributário.

• Min. Alexandre de Moraes seguiu linha semelhante, argumentando que o comodato de aparelhos a clientes está fora do campo de atuação principal da empresa de telefonia e que o cliente pode adquirir o aparelho de forma autônoma no mercado, demonstrando que a cessão é alheia à atividade essencial.

Os precedentes e dispositivos citados incluem: art. 155, § 2º, I e II, da CF/88; arts. 19, 20, 21, 23 e 33 da LC nº 87/1996; Súmula nº 573 do STF; ADI 2.325-MC (Min. Marco Aurélio); RE 572.020 (Min. Marco Aurélio); RE 555.307-AgR (Min. Rosa Weber); RE 541.166-AgR2 (Min. Ricardo Lewandowski); AI 658.740 (Min. Joaquim Barbosa); RE 606.107/RS (Min. Rosa Weber); e precedentes do STJ (RMS 24.911/RJ e REsp 1.307.876/SP).

O acórdão não aborda modulação de efeitos.

Para entender a decisão do STF no Tema 1052, é necessário compreender dois institutos: o ICMS e o comodato.

O ICMS é um imposto estadual que incide sobre a circulação de mercadorias. Ele funciona pelo chamado princípio da não cumulatividade: quando uma empresa compra um produto e paga ICMS nessa compra, ela tem direito de usar esse valor pago como crédito para abater o imposto que deverá recolher nas vendas futuras. O objetivo é evitar que o tributo incida múltiplas vezes sobre o mesmo bem ao longo da cadeia produtiva.

Já o comodato é um contrato de empréstimo gratuito: o dono do bem o entrega para outra pessoa usar por determinado período, mas sem transferir a propriedade. Ao final, o bem deve ser devolvido.

No caso julgado, operadoras de telefonia móvel compravam aparelhos celulares, registravam-nos como bens do ativo imobilizado (patrimônio permanente da empresa) e depois os emprestavam gratuitamente (em comodato) a clientes, geralmente vinculados a planos de serviços de maior valor. O estado do Rio Grande do Sul entendeu que esse aproveitamento de crédito de ICMS era indevido e autuou as empresas.

O STF, por maioria, decidiu a favor das operadoras de telefonia. Os principais argumentos foram:

1. A entrega do celular em comodato não é uma venda — o bem continua sendo propriedade da empresa. Portanto, não há 'circulação de mercadoria' nessa saída, e o ICMS não incide sobre ela. Não existindo operação tributada na saída, não há fundamento para cancelar o crédito obtido na entrada.

2. A Lei Complementar nº 87/1996 (conhecida como Lei Kandir) expressamente permite o creditamento do ICMS pago na aquisição de bens destinados ao ativo permanente da empresa.

3. O celular não é alheio à atividade da operadora de telefonia — ao contrário, é instrumento indispensável para a prestação do serviço de telecomunicações e para a expansão da base de clientes.

Na prática, a decisão significa que empresas de telefonia móvel podem aproveitar legitimamente os créditos de ICMS decorrentes da compra de aparelhos celulares destinados ao comodato, desde que observadas as regras e limites da Lei Kandir. Para o fisco estadual, a decisão restringe a possibilidade de glosar (cancelar) esses créditos.

Importante registrar que a decisão não foi unânime: quatro ministros divergiram, entendendo que os aparelhos são utilizados com finalidade comercial de fidelização de clientes — e não como instrumento essencial da prestação do serviço —, o que os tornaria alheios à atividade-fim da empresa e, portanto, vedaria o creditamento. Não houve modulação de efeitos.