Tema 738

O RE 795.467/SP, de relatoria do Min. Teori Zavascki, originou-se de mandado de segurança preventivo impetrado por duas músicas (identificadas pelas iniciais I.E.R. e A.M.D.S.) que buscavam reconhecer o direito de não serem obrigadas a se registrar na Ordem dos Músicos do Brasil (OMB) nem a pagar as anuidades cobradas pela entidade como condição para o exercício da profissão.

O Tribunal Regional Federal da 3ª Região dera parcial provimento à apelação da OMB, mantendo a exigência de registro para músicos profissionais — definidos como aqueles inseridos no mercado de trabalho e que percebem rendimentos de sua atividade artística — mas afastando a cobrança de anuidade, por entender que a fixação de valores por meio de resoluções da OMB violava o princípio da estrita legalidade tributária (arts. 149 e 150, I, da CF), já que a Lei n. 6.994/82 fora revogada pela Lei n. 8.906/94 e o art. 58 da Lei n. 9.649/98 havia sido declarado inconstitucional pelo STF na ADI 1.717.

As recorrentes sustentaram, no recurso extraordinário, que a exigência de registro perante a OMB violava os arts. 5º, IX e XIII, da Constituição, pois a atividade musical popular não apresenta potencialidade lesiva a terceiros que justifique a intervenção estatal por meio de conselho de fiscalização profissional, e que os dispositivos da Lei n. 3.857/60 que impunham tal registro não foram recepcionados pela Constituição de 1988.

A questão jurídica central (ratio decidendi) consiste em determinar se a exigência de inscrição na Ordem dos Músicos do Brasil (OMB) e o pagamento de anuidades à entidade são compatíveis com os direitos fundamentais de liberdade de expressão artística (art. 5º, IX, CF) e de livre exercício profissional (art. 5º, XIII, CF).

O STF reafirmou, no julgamento do RE 795.467, o entendimento firmado anteriormente, por unanimidade, no RE 414.426 (rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 10-10-2011), segundo o qual nem todo ofício ou profissão pode ser condicionado ao cumprimento de requisitos legais para o seu exercício. A regra constitucional é a liberdade. A exigência de inscrição em conselho de fiscalização profissional somente se justifica quando a atividade apresentar potencial lesivo a terceiros ou à coletividade — o que não ocorre na atividade musical.

O tribunal destacou que a música constitui manifestação artística protegida pela garantia da liberdade de expressão (art. 5º, IX, CF), sendo esta de natureza especialmente qualificada no ordenamento constitucional brasileiro, inclusive por sua historicamente relevante relação com a vedação à censura. Por essa razão, a atividade de músico prescinde de controle por meio de conselho profissional.

O acórdão recorrido havia sustentado que a liberdade de expressão se referiria apenas ao conteúdo das manifestações artísticas, não afastando os requisitos legais para o exercício profissional da atividade. O STF rejeitou essa interpretação restritiva, reconhecendo que a proteção constitucional abrange tanto o conteúdo quanto o próprio exercício da atividade artística.

Os dispositivos legais fundamentais debatidos foram: art. 5º, IX e XIII, da Constituição Federal; Lei n. 3.857/60 (que criou a OMB e regulamentou a profissão de músico, especialmente arts. 1º, 14, 'c', 16, 17, 18 e 28); Lei n. 6.994/82 (anuidades dos conselhos profissionais, revogada pela Lei n. 8.906/94); art. 58 da Lei n. 9.649/98 (declarado inconstitucional na ADI 1.717); arts. 149 e 150, I, da CF (legalidade tributária das contribuições de categorias profissionais).

Precedentes citados: RE 414.426 (Plenário, rel. Min. Ellen Gracie, 2011); RE 635.023-ED (rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, 2012); RE 555.320-AgR (rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, 2011); ADI 1.717 (inconstitucionalidade do art. 58 da Lei n. 9.649/98).

O Min. Marco Aurélio, embora tenha reconhecido a repercussão geral, manifestou-se vencido no mérito, por entender que o julgamento direto no Plenário Virtual, sem sustentação oral das partes, seria inadequado ao devido processo legal. A maioria do Plenário reafirmou a jurisprudência dominante e deu provimento ao recurso extraordinário.

O acórdão não aborda modulação de efeitos.

A decisão do STF no Tema 738 é direta: músicos não precisam se registrar na Ordem dos Músicos do Brasil (OMB) nem pagar anuidades à entidade para exercer sua profissão. Qualquer exigência nesse sentido é inconstitucional.

O raciocínio do tribunal parte de uma premissa simples: a Constituição Federal protege a liberdade de expressão artística (art. 5º, IX) e o livre exercício profissional (art. 5º, XIII). A intervenção do Estado — por meio da obrigação de registro em conselho de fiscalização — só se justifica quando a atividade oferece algum risco concreto à sociedade. Pense em médicos, engenheiros ou advogados: erros nessas áreas podem causar danos graves à vida, ao patrimônio ou aos direitos das pessoas, o que justifica a fiscalização pelo respectivo conselho profissional.

A atividade musical não apresenta esse tipo de risco. Um músico que toca sem estar registrado na OMB não coloca ninguém em perigo. Por isso, impor o registro como condição para tocar é uma restrição desproporcional e inconstitucional à liberdade artística.

Além disso, a questão das anuidades também foi debatida. Contribuições cobradas por entidades de fiscalização profissional têm natureza tributária e, por isso, precisam ser criadas ou majoradas por lei formal — não podem ser fixadas por resoluções internas da própria entidade. No caso da OMB, a legislação que regulamentava as anuidades já havia sido revogada, e a norma que pretendia suprir essa lacuna foi declarada inconstitucional pelo próprio STF em outro julgamento (ADI 1.717).

Na prática, a decisão significa que músicos — sejam populares, eruditos, amadores ou profissionais — estão livres de qualquer obrigação de se filiar à OMB ou de recolher contribuições à entidade para exercer sua arte. A Lei n. 3.857/60, que criava e sustentava essas exigências, não foi recepcionada pela Constituição de 1988 nessa parte. Trata-se de precedente vinculante que se aplica a todos os casos análogos em todo o país.