Tema 739

No ARE 791.932/DF, relatado pelo Ministro Alexandre de Moraes, discutiu-se reclamação trabalhista ajuizada por T.M.S. contra L.C. S.A. (nova denominação de C.M. S.A.) e T.N.L. S.A., em contexto de terceirização de serviços de 'call center' no setor de telecomunicações. O Tribunal Superior do Trabalho, ao negar seguimento ao recurso de revista, manteve o reconhecimento de vínculo de emprego entre a atendente e a tomadora dos serviços, entendendo ilícita a terceirização da atividade-fim e aplicando a Súmula 331/TST. A controvérsia chegou ao STF para definir se o órgão fracionário trabalhista poderia afastar a incidência do art. 94, II, da Lei 9.472/1997 sem submeter a matéria ao Plenário, à luz da cláusula de reserva de plenário.

A questão jurídica central foi saber se a decisão de órgão fracionário que, com base na Súmula 331/TST, recusa aplicação ao art. 94, II, da Lei 9.472/1997, configura violação ao art. 97 da Constituição e à Súmula Vinculante 10. O STF entendeu que, quando o órgão fracionário afasta total ou parcialmente a eficácia de lei por reputá-la incompatível com a Constituição, ainda que sem declarar expressamente a inconstitucionalidade, há controle difuso de constitucionalidade e incidência da reserva de plenário. O acórdão destacou que a cláusula do art. 97 exige deliberação pela maioria absoluta do tribunal ou do órgão especial, e que a Súmula Vinculante 10 veda o afastamento da norma por órgão fracionário sem esse procedimento. Foram mencionados, ainda, o art. 949 do CPC, que disciplina a remessa ao plenário ou órgão especial quando houver arguição de inconstitucionalidade, e os precedentes da própria Corte sobre terceirização, especialmente a ADPF 324 e o RE 958.252, nos quais o STF assentou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim. No julgamento, houve divergência parcial: a Ministra Rosa Weber e o Ministro Ricardo Lewandowski negavam provimento; os Ministros Edson Fachin e Cármen Lúcia acompanharam o relator quanto ao resultado, mas por fundamentos próprios, entendendo que o caso poderia ser resolvido à luz da orientação já fixada pelo STF sobre terceirização. O entendimento vigente, contudo, foi o do relator, com fixação da tese no Tema 739.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento.

Em termos práticos, o STF decidiu que um tribunal não pode simplesmente deixar de aplicar uma lei porque entende, em órgão fracionário, que ela contraria a Constituição ou a jurisprudência trabalhista. Se isso ocorrer, a decisão é nula, porque a Constituição exige que a declaração de inconstitucionalidade seja feita pelo Plenário ou pelo órgão especial, salvo hipóteses em que já exista pronunciamento vinculante do próprio STF. No caso concreto, isso significou reconhecer que o TST não poderia afastar o art. 94, II, da Lei de Telecomunicações apenas com base na Súmula 331/TST. A consequência é reforçar a segurança jurídica e impedir que decisões colegiadas menores invalidem, por via indireta, uma lei sem observar o procedimento constitucional adequado. Para contribuintes e cidadãos, a mensagem é que a forma de controle de constitucionalidade importa tanto quanto o conteúdo da decisão: quando a lei é afastada por inconstitucionalidade, o tribunal precisa seguir a reserva de plenário. No pano de fundo do caso, o STF também reafirmou a orientação de que a terceirização, por si só, é lícita, não bastando a simples referência à atividade-fim para afastar a contratação por terceiros.