Tema 745

No RE 714.139/SC, interposto por Lojas Americanas S.A. contra o Estado de Santa Catarina, discutiu-se a constitucionalidade do art. 19, II, 'a' e 'c', da Lei estadual nº 10.297/1996, que fixava alíquota de 25% de ICMS para operações com energia elétrica e para prestações de serviços de comunicação, enquanto a alíquota geral era de 17%. A controvérsia surgiu em mandado de segurança no qual a contribuinte, comerciante varejista com atuação no Estado, buscava recolher o imposto sobre esses insumos pela alíquota geral, com restituição do que teria sido pago a maior. O processo foi relatado inicialmente pelo Min. Marco Aurélio e teve acórdão redator do Min. Dias Toffoli. Posteriormente, houve embargos de declaração e embargos de declaração dos terceiros interessados, ambos julgados em 2022.

O STF enfrentou a extensão do art. 155, § 2º, III, da Constituição, que prevê que o ICMS 'poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços'. A Corte assentou que a seletividade no ICMS não é obrigatória, mas, uma vez adotada pelo legislador estadual, deve respeitar o núcleo constitucional da essencialidade. No acórdão principal, prevaleceu a compreensão de que energia elétrica e serviços de telecomunicação são bens e serviços essenciais e, por isso, não podem ser submetidos, como regra, a alíquota superior à incidente sobre as operações em geral. O julgamento também dialogou com os arts. 150, II, e 145, § 1º, da Constituição, além de precedentes sobre capacidade contributiva, isonomia e seletividade, inclusive referências ao RMS 28.227/GO e ao RE 634.457 AgR/RJ. Houve divergência inaugurada pelo Min. Alexandre de Moraes, que admitia a diferenciação da energia elétrica com base na capacidade contributiva, no volume consumido e na destinação do bem, mas afastava a majoração para telecomunicações. Essa divergência não prevaleceu. Nos embargos de declaração de 2022, o Tribunal entendeu inexistirem omissão, contradição, obscuridade ou erro material, mantendo a tese e a modulação fixadas no acórdão principal.

Houve modulação de efeitos. No julgamento principal, a decisão foi modulada para produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até o início do julgamento do mérito em 5/2/21. Em 2022, os embargos de declaração rejeitaram pedidos de alteração dessa modulação, mantendo-se o marco temporal e a ressalva já fixados.

Na prática, o STF disse que o Estado pode escolher não usar a seletividade no ICMS, mas, se optar por ela, não pode tratar energia elétrica e telecomunicações como se fossem produtos supérfluos. Como esses serviços são essenciais para a vida cotidiana e para a atividade econômica, a alíquota não pode ser, em regra, maior do que a alíquota geral do imposto. O efeito concreto é que contribuintes alcançados pela regra questionada passaram a ter fundamento para exigir a tributação pela alíquota comum, observada a modulação fixada pelo Tribunal. Ao mesmo tempo, o STF preservou, por razões de segurança jurídica e impacto fiscal, a eficácia prospectiva da decisão, evitando sua aplicação imediata a todos os casos. Em 2022, a Corte confirmou que essa solução permanece válida e não sofreu alteração nos embargos de declaração.