Tema 784

No RE 837.311/PI, relatado pelo Min. Luiz Fux, o Estado do Piauí impugnou acórdão do Tribunal de Justiça local que, em mandado de segurança, reconhecera o direito à nomeação de candidatos aprovados no concurso para Defensor Público do Estado, embora classificados fora do número de vagas do edital. O certame foi homologado em 24/03/2004, com validade prorrogada por igual período. Durante a vigência do concurso, a Administração manifestou necessidade de novos defensores, divulgou a intenção de realizar novo concurso e, segundo a moldura fática fixada no acórdão de origem, nomeou candidatos além do número inicialmente previsto. Os recorridos sustentaram que a abertura de novo certame e a demonstração de necessidade de provimento configurariam preterição e converteriam a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.

O STF partiu da distinção já firmada no RE 598.099, em que se reconheceu direito subjetivo à nomeação apenas para os aprovados dentro do número de vagas do edital, com base nos arts. 37, II, III e IV, da Constituição, nos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, eficiência, publicidade, segurança jurídica, boa-fé e proteção da confiança. No Tema 784, a Corte afirmou que a simples superveniência de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante a validade do certame anterior, não gera automaticamente direito à nomeação dos aprovados fora das vagas. A exceção ocorre quando houver preterição arbitrária e imotivada da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação durante a validade do concurso, com demonstração cabal pelo candidato. O julgamento também dialogou com a Súmula 15 do STF, que protege a ordem de classificação, e com precedentes que reconhecem a possibilidade de controle judicial quando a Administração age com desvio de finalidade, arbitrariedade ou motivação insuficiente. Ao final, prevaleceu a formulação consensuada em 09/12/2015, que ajustou a tese para preservar a regra geral da mera expectativa fora das vagas e, ao mesmo tempo, admitir o direito subjetivo nas hipóteses de preterição.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento.

Na prática, o STF disse que ser aprovado fora do número de vagas não garante, por si só, o direito de ser nomeado só porque surgiram novas vagas ou porque a Administração abriu outro concurso. A regra continua sendo a de que esses candidatos têm apenas expectativa de direito. Mas essa expectativa pode virar direito à nomeação se ficar provado que o Poder Público agiu de forma arbitrária ou sem justificativa, deixando claro que precisava preencher os cargos e, ainda assim, preteriu os aprovados do concurso anterior. Em outras palavras, a Administração pode escolher como e quando prover os cargos, mas não pode usar essa liberdade para burlar a ordem do concurso, ignorar candidatos já aprovados ou abrir novo certame sem motivo idôneo para afastar quem estava na fila de classificação. O entendimento protege tanto o interesse público na boa gestão dos cargos quanto a confiança de quem participou do concurso acreditando nas regras do edital.