Tema 788

O processo que originou o Tema 788 é o ARE 848.107/DF, relatado pelo Ministro Dias Toffoli, julgado em sessão virtual de 23 a 30 de junho de 2023, com acórdão publicado em 3 de julho de 2023.

O caso concreto envolveu E.R.O., condenado a 1 (um) ano de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime de furto simples (art. 155, caput, do Código Penal). A sentença condenatória transitou em julgado para a acusação em 18/05/2009, mas o trânsito em julgado definitivo (para ambas as partes) somente ocorreu em 22/08/2011.

O Juízo da Vara de Execuções Penais e Medidas Alternativas do Distrito Federal reconheceu a prescrição da pretensão executória tomando como termo inicial a data do trânsito em julgado para a acusação (18/05/2009), nos termos da literalidade do art. 112, inciso I, do Código Penal. O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) interpôs agravo em execução, alegando que o correto marco inicial deveria ser a data do trânsito em julgado para ambas as partes.

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT) negou provimento ao agravo, mantendo a aplicação literal do dispositivo. O STJ, em sede de agravo, manteve a inadmissão do recurso especial, reafirmando que o termo inicial seria o trânsito em julgado para a acusação. O MPDFT então interpôs recurso extraordinário com agravo ao STF, sustentando que o art. 112, inciso I, do CP ofendia os arts. 5º, incisos II e LVII, da Constituição Federal, pois permitia que o prazo prescricional fluísse antes de o Estado estar apto a executar a condenação.

A repercussão geral da matéria foi reconhecida pelo Plenário Virtual em 12/12/2014, dado o impacto difuso da questão sobre o sistema de execução penal em todo o país.

A questão jurídica central (ratio decidendi) do Tema 788 é saber se a locução 'para a acusação', contida no art. 112, inciso I, do Código Penal, foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, à luz do princípio da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII) e do princípio da legalidade (art. 5º, inciso II).

O ponto de tensão surgiu a partir da evolução jurisprudencial do próprio STF sobre a execução provisória da pena. O Tribunal percorreu ao menos três fases distintas: (i) admissão histórica da execução provisória da pena, consagrada desde o HC 68.726/DF (1991); (ii) vedação da execução antecipada, a partir do HC 84.078/MG (Rel. Min. Eros Grau, 2009), que exigiu o trânsito em julgado para ambas as partes como condição para o início do cumprimento da pena; (iii) retorno à admissão da execução após condenação em segundo grau, no HC 126.292/SP (Rel. Min. Teori Zavascki, 2016); e (iv) restabelecimento definitivo da vedação à execução provisória, com efeito vinculante, nas ADC 43, 44 e 54 (Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 07/11/2019, publicação em 11/11/2020).

Diante desse último marco, o STF reconheceu que se tornava insustentável manter a literalidade do art. 112, inciso I, do CP. A fundamentação do relator, Ministro Dias Toffoli, apoiou-se em duas vertentes principais:

1. Teoria da 'actio nata' e da inércia: Baseando-se na doutrina de Pontes de Miranda, o voto afirmou que a prescrição pressupõe três elementos: a possibilidade da pretensão, a prescritibilidade da pretensão e o transcurso do prazo. A pretensão executória do Estado (direito de executar a pena) somente nasce com a constituição definitiva do título condenatório, isto é, com o trânsito em julgado para ambas as partes. Antes disso, não existe inércia estatal possível de ser sancionada pela prescrição, pois o Estado simplesmente não tem como agir. Admitir a fluência do prazo prescricional antes do nascimento da pretensão representaria uma distorção lógica e sistemática do instituto.

2. Coerência constitucional e sistêmica: O STF reconheceu que a manutenção da locução 'para a acusação' no art. 112, inciso I, do CP era incompatível com o novo quadro constitucional fixado nas ADC 43, 44 e 54. Se a Constituição veda a execução provisória da pena (art. 5º, LVII), não faz sentido que o prazo para a extinção da pretensão executória comece a correr antes de essa pretensão existir juridicamente. A manutenção da literalidade levaria, ainda, ao efeito perverso de obrigar o Ministério Público a recorrer de todas as condenações para artificialmente postergar o termo inicial do prazo, incentivando litigiosidade desnecessária.

O Tribunal declarou a não recepção da locução 'para a acusação' contida na primeira parte do inciso I do art. 112 do Código Penal, conferindo-lhe interpretação conforme à Constituição para que o prazo prescricional comece a fluir do trânsito em julgado para ambas as partes.

Precedentes expressamente citados: HC 84.078/MG (Rel. Min. Eros Grau); ADC 43, 44 e 54 (Rel. Min. Marco Aurélio); HC 115.269 e ARE 682.013/SP (Rel. Min. Rosa Weber); HC 107.710 AgR/SC (Rel. Min. Roberto Barroso); RE 696.533/SC (Rel. para Acórdão Min. Roberto Barroso); ARE 1.301.223-AgR/SC (Rel. Min. Dias Toffoli); HC 185.956-AgR/RN (Rel. Min. Rosa Weber).

Divergência: O Ministro Alexandre de Moraes aderiu à tese firmada, mas divergiu quanto à modulação de efeitos, entendendo que a nova regra deveria ser aplicada de forma mais ampla, sem a restrição ao marco de 12/11/2020, preservando apenas as decisões já transitadas em julgado em sentido contrário.

O STF modulou os efeitos da decisão, no próprio acórdão principal (ARE 848.107, sessão virtual de 23 a 30/06/2023), por maioria de votos, nos seguintes termos:

1. A nova tese NÃO se aplica aos casos em que a pena já tenha sido declarada extinta pela prescrição em qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, independentemente da data da decisão ou da data em que foi reconhecida a repercussão geral (para esses casos, prevalece a decisão favorável ao condenado, com fundamento nos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima).

2. A nova tese TAMBÉM NÃO se aplica aos casos em que, embora a prescrição não tenha sido analisada, o trânsito em julgado para a acusação tenha ocorrido até 11/11/2020 (inclusive), data da publicação do acórdão das ADC 43, 44 e 54 — marco em que o STF fixou, com eficácia vinculante, a vedação à execução provisória da pena. Para esses casos, aplica-se a literalidade do art. 112, I, do CP, contando-se o prazo a partir do trânsito em julgado para a acusação.

3. A nova tese SE APLICA aos casos em que o trânsito em julgado para a acusação tenha ocorrido após 11/11/2020 (ou seja, a partir de 12/11/2020, inclusive) e em que a prescrição ainda não tenha sido declarada.

A justificativa da modulação foi preservar situações já estabilizadas — especialmente decisões de instâncias inferiores que, ao tempo da prolação, não contrariavam precedentes vinculantes do STF — evitando que o ônus da demora processual recaísse exclusivamente sobre o condenado.

Imagine que alguém é condenado criminalmente. Depois da condenação, a defesa ainda pode recorrer. Enquanto o processo está em recurso, a pena não pode ser executada — ou seja, o condenado não vai para a prisão por força daquela condenação. Só quando nenhuma das partes pode mais recorrer (o chamado 'trânsito em julgado definitivo' ou 'para ambas as partes') é que o Estado pode começar a executar a pena.

O problema é que o Código Penal (art. 112, inciso I) dizia que o prazo de prescrição da pretensão executória — ou seja, o prazo dentro do qual o Estado deve agir para executar a pena, sob pena de perdê-la — começava a contar já quando a sentença transitava em julgado apenas para a acusação (isto é, quando o Ministério Público não recorreu mais, mas a defesa ainda podia recorrer).

Isso criava um paradoxo grave: o prazo para o Estado executar a pena começava a correr antes de o Estado estar autorizado a executá-la. Era como se alguém perdesse o direito de cobrar uma dívida antes mesmo de o devedor estar obrigado a pagá-la.

O STF, no Tema 788, resolveu esse problema. Por unanimidade, os ministros fixaram a tese de que o prazo prescricional da pretensão executória só começa a correr quando a sentença condenatória transita em julgado para ambas as partes — acusação e defesa. Antes disso, o Estado não tem como executar a pena, portanto não faz sentido que seu prazo para agir esteja correndo.

O Tribunal declarou que a expressão 'para a acusação', constante do art. 112, inciso I, do Código Penal, não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, por ser incompatível com o princípio da presunção de inocência.

Efeitos práticos para os cidadãos e para o poder público:

• Para condenados: a mudança não beneficia automaticamente todos. Quem já teve a prescrição reconhecida por qualquer juízo não sofrerá nenhuma alteração — a extinção da punibilidade já declarada é mantida.
• Para casos anteriores a 12/11/2020 (data do dia seguinte ao julgamento das ADC 43, 44 e 54): continua valendo a regra antiga — o prazo conta do trânsito em julgado para a acusação.
• Para casos a partir de 12/11/2020: vale a nova regra — o prazo só começa quando a sentença transita em julgado para acusação e defesa.
• Para o sistema de justiça: o Estado passa a ter mais tempo efetivo para executar as penas, eliminando o incentivo à litigiosidade artificial (em que o Ministério Público era forçado a recorrer mesmo de condenações satisfatórias, apenas para evitar que o prazo prescricional corresse). Ao mesmo tempo, situações já consolidadas de extinção da punibilidade são preservadas, respeitando a segurança jurídica e a confiança legítima dos envolvidos.