Tema 796

A empresa L.P.S. Ltda., sediada no Estado de Santa Catarina, foi constituída com capital social de R$ 24.000,00, integralizado mediante a transferência de 17 imóveis avaliados, em conjunto, em R$ 802.724,00. A diferença entre o valor dos imóveis e o montante do capital subscrito — cerca de R$ 778.724,00 — foi contabilizada como reserva de capital no patrimônio líquido da sociedade.

Ao tentar obter a emissão de guia de ITBI com imunidade integral sobre todos os imóveis transferidos, a empresa se deparou com a recusa do Secretário da Fazenda Municipal de São João Batista/SC, que reconheceu a imunidade apenas até o limite do capital social a ser integralizado, exigindo o tributo sobre o valor excedente.

Diante disso, L.P.S. Ltda. impetrou mandado de segurança, que foi inicialmente concedido pela sentença de primeiro grau. Contudo, em grau de apelação e reexame necessário, a Quarta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina reformou a sentença, assentando que a imunidade do ITBI prevista no art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal alcança apenas o valor do imóvel necessário à integralização da cota do capital social, incidindo o tributo sobre o excedente.

Insatisfeita, a empresa interpôs Recurso Extraordinário perante o STF (RE 796.376/SC), com fundamento no art. 102, III, 'a', da Constituição Federal, sustentando violação ao art. 156, § 2º, I, bem como aos princípios da legalidade, da segurança jurídica, da livre iniciativa e da autonomia da vontade. O relator originário foi o Min. Marco Aurélio, tendo o Min. Alexandre de Moraes ficado como redator do acórdão após ser vencido o relator. A repercussão geral foi reconhecida em 5 de março de 2015.

A questão jurídica central consistiu em definir o alcance da imunidade tributária do ITBI prevista no art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal de 1988, especificamente se ela abrange, ou não, o valor dos bens imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica que exceder o limite do capital social a ser integralizado.

O Min. Marco Aurélio (relator, vencido) defendia interpretação teleológica ampla da norma, sustentando que a finalidade da imunidade é facilitar o trânsito jurídico de bens em favor do desenvolvimento nacional (art. 3º, III, CF). Para ele, o ágio na subscrição de cotas representa investimento direto na sociedade tanto quanto a integralização pura e simples, devendo receber igual tratamento. Argumentou que a expressão 'em realização de capital' não restringe a imunidade ao valor do capital subscrito, mas visa apenas diferenciar as incorporações imunizadas daquelas realizadas por outros títulos jurídicos, como compra e venda ou dação em pagamento. Votaram com o relator os Ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia.

A posição majoritária, consolidada no voto do Min. Alexandre de Moraes (redator do acórdão), adotou interpretação restritiva, destacando que a imunidade constitucional alcança exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio realiza para integralizar o capital social subscrito. Não imuniza qualquer incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica, mas tão somente a operação de integralização de capital.

O voto vencedor apoiou-se nos seguintes fundamentos: (i) interpretação gramatical e teleológica do art. 156, § 2º, I, da CF, que vincula a imunidade à expressão 'em realização de capital'; (ii) harmonia com o art. 36, I, do Código Tributário Nacional, recepcionado pela CF/88, que também limita a não incidência à incorporação 'em pagamento de capital nela subscrito'; (iii) distinção entre as duas hipóteses do inciso I — integralização de capital e operações societárias de fusão, incorporação, cisão e extinção —, sendo a ressalva final do dispositivo aplicável apenas à segunda hipótese; (iv) princípio da interpretação estrita das normas de imunidade tributária, por constituírem exceção à capacidade tributária ativa dos entes federativos, com referência aos precedentes RE 564.413 e RE 566.259, ambos do Pleno do STF; (v) vedação à interpretação extensiva que pretendesse imunizar o valor dos imóveis destinado à formação de reserva de capital, finalidade alheia ao escopo da norma imunizante.

O acórdão ressaltou que a diferença entre o valor do capital social (R$ 24.000,00) e os imóveis incorporados (R$ 802.724,00), classificada como reserva de capital, não integra o conceito de 'realização de capital' para fins da imunidade constitucional. Concluiu-se que conferir imunidade sobre o excesso representaria extensão não autorizada pelo texto constitucional, em prejuízo ao Fisco municipal.

O acórdão não aborda modulação de efeitos.

Quando um sócio decide integralizar o capital de uma empresa transferindo imóveis para ela, a Constituição Federal garante que esse ato não seja tributado pelo ITBI — o imposto municipal que normalmente incide sobre a transmissão de bens imóveis entre vivos. A lógica é simples: a norma quis facilitar a constituição e o desenvolvimento de empresas, evitando que o custo tributário desincentivasse a entrada de bens no ambiente produtivo.

No entanto, o STF, no Tema 796, fixou um limite importante para essa imunidade: ela vale apenas até o valor correspondente ao capital social que o sócio se comprometeu a integralizar. Se o imóvel transferido vale mais do que a cota subscrita pelo sócio, o excedente não está protegido pela imunidade constitucional e, portanto, fica sujeito à incidência do ITBI.

Para ilustrar com os valores do caso concreto: se um sócio subscreveu cotas no valor de R$ 24.000,00 e transferiu imóveis que valem R$ 802.724,00 para integralizar esse capital, apenas os R$ 24.000,00 estão imunes ao ITBI. Os R$ 778.724,00 restantes — contabilizados como reserva de capital — não se enquadram na finalidade da imunidade e, por isso, podem ser normalmente tributados pelo município.

A decisão foi tomada por maioria no Plenário do STF, com quatro ministros divergindo (Marco Aurélio, Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia), que defendiam a imunidade integral de todo o imóvel incorporado, independentemente do valor do capital subscrito.

Do ponto de vista prático, essa definição impõe às empresas atenção ao planejamento societário: ao constituir ou aumentar capital com imóveis, o valor dos bens transferidos deve corresponder, idealmente, ao montante do capital a ser integralizado, pois qualquer excedente estará sujeito ao ITBI municipal. Para os municípios, a decisão reforça a competência para exigir o imposto sobre a parcela do valor dos imóveis que superar o capital subscrito.