Tema 827

No RE 912.888/RS, o Estado do Rio Grande do Sul recorreu contra acórdão do Tribunal de Justiça local que havia afastado a cobrança de ICMS sobre o valor pago a título de assinatura básica mensal no serviço de telefonia, em mandado de segurança preventivo impetrado por OI S.A. contra a autoridade fazendária estadual. O relator foi o Min. Teori Zavascki. A controvérsia girava em torno de saber se a cobrança mensal, prevista em planos de telefonia fixa e associada ou não a franquia de minutos, integrava a base de cálculo do ICMS-comunicação. Em embargos de declaração, opostos por OI S.A. e pelo SINDITELEBRASIL, discutiu-se ainda a existência de suposta contradição no acórdão e a necessidade de modulação temporal dos efeitos da tese firmada.

A questão jurídica central foi definir se a tarifa de assinatura básica mensal, cobrada de forma continuada pelas operadoras de telefonia, constitui prestação onerosa de serviço de comunicação para fins de incidência do ICMS, ou se seria mero serviço preparatório, acessório ou atividade-meio, fora do campo de incidência do tributo. O STF partiu da competência tributária do art. 155, II, da Constituição, e da disciplina da LC 87/96, especialmente os arts. 2º, III, e 12, VII, que tratam das prestações onerosas de serviços de comunicação e do momento do fato gerador. O acórdão distinguiu o precedente do RE 572.020, no qual a Corte afastara o ICMS sobre serviços preparatórios como habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura enquanto contratação do serviço, cadastro de usuário e equipamento. No Tema 827, porém, prevaleceu a compreensão de que a assinatura básica mensal não se confunde com esses serviços preparatórios, mas remunera o próprio serviço de comunicação, consistente no fornecimento contínuo das condições materiais para a comunicação entre usuários. Foram mencionados, como reforço argumentativo, precedentes do STJ, inclusive o REsp 754.393/DF e o REsp 1.176.753/RJ, além de votos e manifestações que enfatizaram a diferença entre atividade-meio e atividade-fim. Nos segundos embargos de declaração, a maioria concluiu que não houve erro de fato nem contradição, porque a Corte deliberadamente distinguiu a assinatura básica mensal da assinatura como contratação do serviço tratada no RE 572.020. Ainda assim, por maioria formada no julgamento dos embargos, prevaleceu a tese de que houve alteração relevante de jurisprudência apta a justificar modulação.

Houve modulação de efeitos nos segundos embargos de declaração, por maioria. Fixou-se que o ICMS incide sobre a 'assinatura básica mensal sem franquia' apenas a partir da publicação da ata de julgamento do acórdão de mérito, em 21/10/2016. A modulação foi admitida com fundamento no art. 927, § 3º, do CPC, por se entender configurada mudança de jurisprudência e necessidade de preservação da segurança jurídica. Ficaram vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes e Rosa Weber.

Na prática, o STF concluiu que a cobrança mensal feita pela operadora para manter a linha telefônica disponível não é apenas um custo de estrutura ou um serviço preparatório: ela integra o próprio serviço de comunicação e, por isso, sofre ICMS. Isso vale mesmo quando o plano não dá franquia de minutos ao usuário. Em outras palavras, o imposto alcança o valor pago para manter o acesso telefônico ativo e disponível, e não apenas as ligações efetivamente realizadas. Depois, ao julgar os embargos, o Tribunal reconheceu que havia expectativa consolidada em sentido contrário e limitou os efeitos da decisão para o futuro, a partir de 21/10/2016. Assim, para o período anterior a essa data, a cobrança não pode ser tratada da mesma forma que passou a ser após a modulação, o que preserva a segurança jurídica em relação ao passado.