Tema 830

O caso teve origem em mandado de segurança impetrado pela C.E.R.J. — Companhia de Eletricidade do Rio de Janeiro — contra a aplicação dos Decretos estaduais nº 31.632/2002 e nº 35.219/2004, editados pelo Poder Executivo fluminense.

Pelos referidos decretos, determinados contribuintes de grande porte passaram a recolher o ICMS de forma antecipada, em três parcelas mensais (nos dias 10, 20 e no último dia útil do mês em curso), cada qual equivalente a 1/3 do montante apurado no mês anterior. No dia 15 do mês subsequente, realizava-se o encontro de contas, com compensação ou pagamento da diferença.

A empresa alegava que esse modelo configurava recolhimento por estimativa — modalidade excepcional expressamente prevista no art. 26, inciso III, e § 1º, da Lei Complementar nº 87/1996, que condiciona sua adoção à edição de lei estadual específica. Sustentava, assim, que o Estado do Rio de Janeiro havia extrapolado o poder regulamentar ao criar, por simples decreto, uma nova sistemática de apuração do tributo, em afronta aos arts. 2º, 5º, inciso II, 37, cabeça, e 150, inciso I, da Constituição Federal, bem como ao art. 97 do Código Tributário Nacional.

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro havia negado a segurança, entendendo tratar-se de mera fixação de critérios e prazos de recolhimento, matéria que poderia ser disciplinada pelo Executivo com base no art. 39 da Lei estadual nº 2.657/96, o qual delega ao Poder Executivo a definição da 'forma e prazo' de pagamento do ICMS.

A recorrente interpôs Recurso Extraordinário (RE 632.265, Relator Ministro Marco Aurélio), que foi julgado pelo Plenário do STF em 18 de junho de 2015.

A questão jurídica central consistiu em definir se o regime de apuração e recolhimento do ICMS por estimativa pode ser instituído por decreto do Poder Executivo estadual ou se essa matéria está sujeita à reserva legal estrita.

O Relator, Ministro Marco Aurélio, distinguiu com precisão dois planos: (i) a fixação de prazos e formas de pagamento, que pode ser delegada ao Executivo, e (ii) a criação de uma nova sistemática de apuração, baseada em estimativa do mês anterior, que configura exceção ao regime ordinário de apuração por crédito e débito. Para essa segunda hipótese, a Lei Complementar nº 87/1996 — a chamada 'Lei Kandir' — exige expressamente, em seu art. 26, inciso III, e § 1º, a edição de lei estadual específica.

O art. 39 da Lei estadual nº 2.657/96, que autoriza o Poder Executivo a fixar 'forma e prazo' de pagamento, foi considerado insuficiente para amparar a nova sistemática. O STF entendeu que os decretos impugnados ultrapassaram os limites do poder regulamentar, pois não apenas disciplinaram prazos, mas criaram uma base de cálculo ficta (estimativa do período anterior), antecipando o recolhimento sem que houvesse certeza sobre o fato gerador do período corrente.

O fundamento constitucional central é o art. 150, inciso I, da Constituição Federal, que veda a exigência de tributo sem lei que o estabeleça — o princípio da legalidade tributária estrita. Além disso, foram invocados o art. 2º (separação de Poderes), o art. 155, § 2º, inciso I (não cumulatividade do ICMS) e o art. 145, § 1º (capacidade contributiva), todos da Constituição Federal, além dos arts. 24, 25, 26 da LC nº 87/1996 e art. 97 do CTN.

O Ministro Edson Fachin acrescentou que a própria legislação estadual do Rio de Janeiro, em seu art. 33, § 6º, utilizava a expressão 'lei específica poderá estabelecer' ao tratar de regimes substitutivos de apuração, reforçando a exigência de reserva legal. O Ministro Roberto Barroso sintetizou a ratio decidendi na tese: 'somente lei em sentido formal pode instituir o regime de recolhimento do ICMS por estimativa', proposta que foi adotada por unanimidade.

O Plenário também debateu, sem deliberar formalmente, a existência de um Decreto nº 42.530/2010, posterior, que teria reproduzido o mesmo regime. Prevaleceu o entendimento de que, não estando tal decreto nos autos nem tendo sido objeto de contraditório, não caberia pronunciamento sobre ele no processo — mas a tese fixada produziria efeitos orientadores para demandas futuras que o envolvessem.

Quantos aos precedentes, foram citados o RE nº 195.218, o RE nº 172.394/SP e a ADI nº 1.296/PE, além do RE nº 102.553, em matéria de declaração de inconstitucionalidade de ofício. A decisão foi unânime quanto ao mérito; por maioria (vencidos os Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia e Luiz Fux), reconheceu-se a repercussão geral da questão constitucional.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento. Durante a sessão, alguns ministros cogitaram a possibilidade de modulação — especialmente diante da existência de um decreto posterior de 2010 que reproduzia o mesmo regime —, mas o tema não foi deliberado. O Ministro Marco Aurélio ponderou que os recolhimentos por estimativa já eram objeto de acerto de contas no mês subsequente, de modo que não haveria saldo residual a justificar preocupação com impactos retroativos relevantes. O Ministro Ricardo Lewandowski registrou que eventual modulação poderia ser postulada em embargos de declaração, mas não há registro de que embargos com esse fim tenham sido opostos e acolhidos.

Em linguagem direta: o Estado não pode, por simples decreto do governador, mudar a forma como os contribuintes calculam e antecipam o ICMS. Para criar um regime especial de recolhimento 'por estimativa' — no qual o contribuinte paga, durante o mês, parcelas calculadas com base no que foi apurado no mês anterior, fazendo o ajuste depois —, é indispensável que uma lei aprovada pela Assembleia Legislativa estadual autorize expressamente essa sistemática.

No caso concreto, o Estado do Rio de Janeiro editou dois decretos (de 2002 e de 2004) que obrigavam grandes contribuintes — entre eles uma companhia de eletricidade — a recolher o ICMS em três parcelas mensais, cada uma correspondente a 1/3 do imposto apurado no mês anterior. O STF entendeu que isso não era apenas uma mudança de prazo de pagamento (o que o decreto poderia fazer), mas sim a criação de uma nova maneira de apurar o tributo, com base em valores estimados e ainda incertos. Essa mudança estrutural só pode ser feita por lei.

Para o contribuinte, a decisão é relevante porque protege contra a antecipação compulsória de tributos sem base legal adequada: se o Estado quiser cobrar ICMS antes da apuração definitiva, precisa de lei, não de decreto. Para as empresas sujeitas a regimes similares em outros estados, a tese de repercussão geral serve de parâmetro para questionar decretos que, sem lei de suporte, imponham sistemáticas de estimativa.

Para os Estados, a decisão impõe uma exigência clara: se desejam adotar o regime de estimativa previsto no art. 26, inciso III, da Lei Complementar nº 87/1996, precisam fazê-lo por meio de lei estadual específica, não por ato do Poder Executivo. O poder regulamentar, por mais ampla que seja a delegação legislativa, não alcança a criação de novas formas de apuração do tributo — essa é uma reserva que pertence ao Legislativo.