Tema 838

O caso paradigma do Tema 838 foi o RE 898.450/SP, relatado pelo Min. Luiz Fux e julgado pelo Plenário do STF em 17 de agosto de 2016.

H.L.C.S. inscreveu-se em concurso público promovido pela Polícia Militar do Estado de São Paulo para o cargo de Soldado PM de 2ª Classe (Edital DP 002/321/2008). Durante a fase de exames médicos, foi considerado inapto pela banca avaliadora porque possui uma tatuagem do tipo 'tribal', medindo aproximadamente 14 x 13 cm, localizada na perna, que ficaria visível quando da utilização do uniforme de treinamento físico previsto no edital.

O edital previa que tatuagens deveriam ser de 'pequenas dimensões', não poderiam cobrir membros do corpo em sua totalidade e não poderiam estar em regiões visíveis durante o uso do uniforme de educação física. A restrição não se fundamentava em conteúdo ofensivo ou simbologia ilícita, mas exclusivamente em critérios estéticos de tamanho e visibilidade.

H.L.C.S. impetrou mandado de segurança, que foi concedido em primeiro grau. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, contudo, reformou a decisão por maioria, entendendo que o edital era a 'lei do concurso' e que o candidato havia aceitado suas regras ao se inscrever. Irresignado, o candidato interpôs Recurso Extraordinário ao STF, apontando violação aos arts. 1º, III; 5º, I e II; e 37, caput, I e II, da Constituição Federal.

O Plenário Virtual reconheceu a repercussão geral do tema (Tema 838). A União ingressou no feito como amicus curiae, e a Procuradoria-Geral da República opinou pelo provimento do recurso. O Estado de São Paulo defendia a compatibilidade da restrição editalícia com a legislação estadual vigente (LC nº 697/1992 e Decretos nº 41.113/1996 e nº 42.053/1997).

A questão jurídica central (ratio decidendi) desdobrou-se em dois eixos: (i) se restrições ao acesso a cargos públicos constantes de editais de concurso exigem fundamento em lei formal e material; e (ii) se a simples existência de tatuagem no corpo do candidato — independentemente de seu conteúdo — constitui critério constitucional válido para sua eliminação de certame público.

Primeiro eixo — Princípio da legalidade (art. 37, I, da CF/88): O art. 37, I, da Constituição Federal dispõe que 'os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei'. O Relator reafirmou jurisprudência consolidada do STF no sentido de que toda restrição ao acesso a cargo público deve ter fundamento em lei em sentido formal e material, sendo inconstitucional a criação de impedimentos por meio exclusivo de editais, regulamentos ou portarias. Foram citados precedentes como RE 593198 AgR (Min. Dias Toffoli), ARE 715061 AgR (Min. Celso de Mello), RE 558833 AgR (Min. Ellen Gracie), RE 398567 AgR (Min. Eros Grau) e MS 20.973 (Min. Paulo Brossard). No caso concreto, a restrição existia apenas no edital, sem qualquer previsão na legislação estadual invocada pelo Estado de São Paulo.

Segundo eixo — Direitos fundamentais e proporcionalidade: Mesmo que a restrição estivesse prevista em lei, ela deveria ser compatível com a natureza e as atribuições do cargo e não poderia violar direitos fundamentais. O STF reconheceu que a tatuagem constitui forma de exteriorização da liberdade de manifestação do pensamento e de expressão, tutelada pelo art. 5º, IV e IX, da CF/88. Aplicou-se a teoria da 'desigualdade justificada', desenvolvida por Celso Antônio Bandeira de Mello, exigindo-se correlação lógica entre o fator de discrímen e a finalidade pública almejada: não há relação de pertinência entre vedação de tatuagem e as atribuições do cargo.

O Tribunal também invocou os princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/88), da igualdade (art. 5º, caput), do livre acesso aos cargos públicos (art. 37, I) e o objetivo fundamental de 'promover o bem de todos, sem preconceitos' (art. 3º, IV). Foram referenciadas ainda a 'Freiheitsvermutung' (presunção de liberdade) do jurista Friedrich Müller e a 'preferred freedom doctrine' do direito norte-americano.

Situações excepcionais de restrição: O acórdão reconheceu que, em caráter excepcional, tatuagens podem justificar restrições quando seu conteúdo: (a) exteriorize valores excessivamente ofensivos à dignidade humana; (b) seja incompatível com o desempenho da função pública pretendida; (c) incite violência iminente ('fighting words'); (d) constitua ameaça real; ou (e) represente obscenidade — a ser avaliada segundo os parâmetros do 'Miller-Test', desenvolvido pela Suprema Corte dos EUA no caso Miller v. Califórnia (1973). São exemplos: tatuagens referenciando facções criminosas, homicídio de policiais, racismo, sexismo, apologia ao terrorismo ou a crimes hediondos.

Direito comparado: O voto do Relator percorreu a regulamentação de países como EUA (U.S. Army Regulation 670-1 e NAVADMIN 082/16 da Marinha), Alemanha (Bundespolizei) e Portugal, todos proibindo apenas tatuagens de conteúdo ofensivo, racista, extremista ou incompatível com valores institucionais, e não restrições meramente estéticas.

Legislação federal brasileira das Forças Armadas: O voto também destacou que as Leis nº 11.279/2006 (Marinha), nº 12.464/2011 (Aeronáutica) e nº 12.705/2012 (Exército) — referências normativas do ordenamento pátrio — já adotavam o mesmo critério, proibindo apenas tatuagens alusivas a ideologias terroristas, discriminação, obscenidade ou ofensa às instituições, e não restrições por dimensão ou visibilidade.

Divergência: O Min. Marco Aurélio foi o único a divergir, entendendo que as regras editalícias razoáveis deveriam ser respeitadas, especialmente em concursos para carreiras militares, onde a disciplina é valor fundamental. Ausentes os Ministros Cármen Lúcia, Teori Zavascki e Gilmar Mendes.

Formulação da tese: Houve debate sobre a formulação da tese. O Relator havia proposto duas teses objetivas (legalidade e conteúdo), mas prevaleceu a formulação minimalista sugerida pelo Min. Luís Roberto Barroso e acolhida pelo Relator, restringindo-se ao segundo eixo: 'Editais de concurso público não podem estabelecer restrição a pessoas com tatuagem, salvo situações excepcionais em razão de conteúdo que viole valores constitucionais.'

O acórdão não aborda modulação de efeitos.

O STF, no Tema 838, decidiu que ter tatuagem no corpo não pode ser motivo para impedir alguém de participar de concurso público ou de ser aprovado para um cargo, emprego ou função pública.

A regra geral fixada pelo Tribunal é clara: editais de concurso não podem criar restrições baseadas na existência, no tamanho, na localização ou na visibilidade de tatuagens. Isso vale para qualquer tipo de cargo, inclusive nas carreiras militares e policiais.

A razão é que a tatuagem é uma forma de expressão pessoal protegida pela Constituição Federal. Proibir que alguém trabalhe para o Estado por causa de uma marca no corpo — sem que essa marca tenha conteúdo ofensivo — é discriminação sem justificativa racional, e viola os princípios da igualdade, da dignidade da pessoa humana e do livre acesso aos cargos públicos.

O Tribunal também deixou claro que só a lei formal pode criar requisitos para o acesso a cargos públicos. Edital, portaria ou regulamento não têm essa competência.

Exceção: A única hipótese em que uma tatuagem pode justificar a exclusão de um candidato é quando seu conteúdo viole valores constitucionais. São exemplos de tatuagens que podem gerar restrição legítima: aquelas que fazem apologia ao crime, ao terrorismo, ao racismo, à discriminação sexual ou étnica, que incitem violência, que contenham obscenidades graves ou que sejam incompatíveis com os valores éticos e institucionais da função pública pretendida (como uma tatuagem simbolizando facção criminosa em candidato a policial).

Impacto prático: Para candidatos: qualquer pessoa com tatuagem — independentemente do tamanho, quantidade ou localização — tem o direito de participar de concursos públicos. Somente o conteúdo da tatuagem pode, em casos excepcionais e devidamente justificados, ser utilizado como critério restritivo.

Para a Administração Pública: editais que restrinjam candidatos com tatuagem com base em critérios meramente estéticos (tamanho, visibilidade, parte do corpo) são inconstitucionais e podem ser contestados judicialmente. Qualquer restrição relacionada a tatuagens deve estar fundamentada em lei e ter como base o conteúdo da tatuagem — não sua aparência.