Tema 844

O processo paradigma do Tema 844 é o RE 398.365/RS, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, que teve como recorrente a União e como recorrida a empresa M.B. Ltda., fabricante de móveis estabelecida no Rio Grande do Sul.

O caso originou-se de acórdão da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, publicado em 9 de outubro de 2002, que deu parcial provimento à apelação da empresa contribuinte. O tribunal de origem reconheceu o direito ao aproveitamento de créditos presumidos de IPI em relação a insumos e matérias-primas adquiridos sob os regimes de isenção, imunidade, não tributação e alíquota zero, com fundamento no princípio constitucional da não cumulatividade (art. 153, § 3º, II, da CF), e afastou a pretensão de atualização monetária dos créditos extemporâneos.

A União interpôs recurso extraordinário alegando violação aos arts. 150, § 6º, e 153, § 3º, II, da Constituição Federal. Em síntese, sustentou que: (i) o direito ao crédito presumido de IPI para insumos isentos não se estenderia às hipóteses de não tributação e alíquota zero; (ii) na alíquota zero, embora haja incidência da norma tributária, o crédito resultante seria matematicamente nulo; (iii) na não tributação e na imunidade, não há sequer fato gerador, de modo que não há crédito a ser aproveitado; e (iv) o reconhecimento de crédito presumido dependeria de lei específica, nos termos do art. 150, § 6º, da CF.

Após longa tramitação, com diversas devoluções entre o STF e o TRF da 4ª Região no âmbito da sistemática de repercussão geral vinculada inicialmente ao Tema 136 (RE-RG 590.809), os autos foram submetidos ao Plenário Virtual do STF, onde, em 27 de agosto de 2015, o recurso foi julgado com reafirmação de jurisprudência. Posteriormente, a empresa M.B. Ltda. opôs embargos de declaração, rejeitados por unanimidade pelo Plenário em sessão virtual realizada de 13 a 20 de agosto de 2021.

A questão jurídica central (ratio decidendi) consiste em definir se o princípio constitucional da não cumulatividade do IPI, previsto no art. 153, § 3º, II, da Constituição Federal, garante ao contribuinte industrial o direito de escriturar créditos presumidos do imposto quando os insumos adquiridos ingressam no estabelecimento sem a cobrança do IPI, seja por força de isenção, imunidade, não tributação ou alíquota zero.

O STF respondeu negativamente à questão, reafirmando jurisprudência já consolidada nos seguintes fundamentos:

1. Literalidade do princípio da não cumulatividade: O art. 153, § 3º, II, da CF determina que o IPI 'será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores'. A expressão 'montante cobrado nas anteriores' pressupõe a existência de um valor efetivamente exigido a título de IPI na etapa anterior da cadeia produtiva. Quando o insumo é adquirido isento, imune, não tributado ou com alíquota zero, não há 'montante cobrado', razão pela qual não há base para o creditamento.

2. Distinção entre isenção, não tributação, imunidade e alíquota zero: Embora esses institutos produzam resultado econômico semelhante (ausência de IPI na etapa anterior), apresentam naturezas jurídicas distintas. Na isenção, o fato gerador ocorre, mas a lei dispensa o crédito tributário (art. 175 do CTN). Na imunidade e na não tributação, não há sequer fato gerador. Na alíquota zero, a norma incide, mas o resultado matemático do tributo é zero. Em nenhum dessas hipóteses há 'montante cobrado' apto a gerar crédito compensável.

3. Necessidade de lei específica para crédito presumido: O art. 150, § 6º, da CF exige lei específica para a concessão de crédito presumido. O aproveitamento de crédito de IPI na aquisição de insumos desonerados, sem previsão legal expressa, equivaleria à criação de um benefício fiscal por via judicial, contrariando a reserva de lei.

4. Precedentes paradigmáticos: A tese foi firmada originalmente nos julgamentos do RE 353.657/PR (Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 7.3.2008) e do RE 370.682/SC (Rel. Min. Ilmar Galvão, Relator para o acórdão Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 19.12.2007), nos quais o Plenário do STF, revendo posição anterior favorável aos contribuintes adotada a partir do RE 212.484/RS (Rel. Min. Nelson Jobim), assentou a inexistência do direito ao crédito presumido. Nesses precedentes, consignou-se expressamente que a tese abrange todas as hipóteses de desoneração: isenção, não tributação e alíquota zero.

5. Evolução jurisprudencial: O acórdão registra que, entre 2002 e 2007, o STF chegou a sinalizar, em decisões não transitadas em julgado, o reconhecimento do direito ao crédito para as três hipóteses de desoneração. A mudança de orientação ocorreu apenas em junho de 2007, com os julgamentos dos REs 353.657 e 370.682. O RE-RG 590.809 (Tema 136), embora tenha tomado como pressuposto a ausência do direito ao crédito, tratou especificamente da questão relativa ao cabimento de ação rescisória, não tendo examinado diretamente o mérito do creditamento, o que justificou a necessidade do julgamento específico do Tema 844.

Nos embargos de declaração (julgados em agosto de 2021), a empresa embargante alegou omissão, sustentando que a União não teria impugnado, no recurso extraordinário, a questão referente ao creditamento de insumos isentos e imunes, de modo que essa parcela teria transitado em julgado. O Min. Gilmar Mendes rejeitou a alegação, demonstrando, a partir de trecho da petição do recurso extraordinário da União, que esta havia expressamente questionado a inexistência de crédito nas operações não tributadas e imunes, abrangendo todas as hipóteses exonerativas.

Dispositivos constitucionais centrais: art. 153, § 3º, I e II (não cumulatividade e seletividade do IPI) e art. 150, § 6º (reserva de lei para benefício fiscal), todos da Constituição Federal.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento. Registre-se que, no julgamento do RE 353.657/PR (precedente que embasou a reafirmação de jurisprudência no Tema 844), o Tribunal Pleno expressamente afastou a possibilidade de modulação de efeitos, consignando que isso conferiria à Constituição a maior eficácia possível e consagraria o princípio da segurança jurídica.

O IPI é um imposto que incide sobre produtos industrializados e opera segundo o princípio da não cumulatividade: a empresa que fabrica um produto pode descontar, do IPI que deve recolher sobre suas vendas, o IPI que foi cobrado nas compras dos insumos que utilizou na produção. Esse mecanismo evita que o imposto se acumule ao longo da cadeia produtiva.

A controvérsia do Tema 844 surge quando uma indústria adquire insumos sem pagar IPI, seja porque o produto é isento, imune, não tributado ou sujeito à alíquota zero. O contribuinte alegava que, mesmo sem ter pago IPI na entrada dos insumos, teria direito a registrar um 'crédito presumido' — isto é, um crédito fictício, calculado como se o IPI tivesse sido cobrado — para abater do imposto devido na saída do produto final. O argumento era de que essa prática realizaria plenamente o princípio da não cumulatividade e da seletividade, beneficiando o consumidor final.

O STF rejeitou esse raciocínio. O Tribunal entendeu que o texto constitucional é claro ao autorizar apenas a compensação do 'montante cobrado nas anteriores', ou seja, o crédito só existe se houve efetiva cobrança de IPI na etapa anterior. Quando o insumo entrou no estabelecimento sem cobrança de IPI — qualquer que seja o motivo (isenção, alíquota zero, imunidade ou não tributação) — simplesmente não há valor a compensar. Admitir o crédito presumido nessa situação equivaleria a criar um benefício fiscal sem respaldo em lei, o que a Constituição veda expressamente.

Na prática, a decisão significa que indústrias que utilizam insumos desonerados não têm direito de registrar créditos fictícios de IPI para reduzir o imposto a recolher sobre o produto final. O benefício da desoneração do insumo não se transmite automaticamente para a etapa seguinte na forma de crédito escritural.

É importante notar que essa questão passou por uma mudança de entendimento no próprio STF: entre 2002 e 2007, o Tribunal chegou a sinalizar, em decisões sem trânsito em julgado, a possibilidade do crédito presumido. A orientação foi revertida em 2007 (REs 353.657 e 370.682) e consolidada definitivamente com a fixação da tese no Tema 844, em 2015, seguida da rejeição dos embargos de declaração em 2021. Não houve modulação de efeitos, de modo que a tese se aplica sem marco temporal restritivo.