Tema 846

O caso concreto tem origem em ação ordinária proposta por empresa do setor de telecomunicações (I.S.A.) em face da União perante a Justiça Federal em Santa Catarina. A autora questionava a exigibilidade da contribuição social instituída pelo art. 1º da Lei Complementar nº 110/2001, cobrada à alíquota de 10% sobre o montante dos depósitos do FGTS devidos durante a vigência do contrato de trabalho, incidente nas hipóteses de despedida de empregado sem justa causa.

O argumento central era o de que a finalidade que justificou a criação da contribuição — recompor as perdas das contas vinculadas do FGTS decorrentes dos expurgos inflacionários aplicados pelos Planos Verão (1988) e Collor (1989), conforme determinado pelo STF no RE 226.855 — já havia sido integralmente cumprida. A própria Caixa Econômica Federal, gestora do fundo, teria reconhecido, por meio do Ofício nº 038/2012, que o saldo negativo do FGTS fora reequilibrado. Desde então, os valores arrecadados estariam sendo direcionados ao Tesouro Nacional e ao Programa Minha Casa Minha Vida, e não mais à finalidade original.

A autora ressaltava ainda que o Congresso Nacional chegou a aprovar o Projeto de Lei Complementar nº 200/2012, que extinguiria a contribuição a partir de junho de 2013, mas que o projeto foi vetado pela então Presidente da República, com o veto posteriormente mantido pelo Legislativo, sob argumento de que a extinção impactaria programas sociais e de infraestrutura.

Tanto o juízo de primeiro grau quanto o Tribunal Regional Federal da 4ª Região negaram provimento à pretensão da autora, entendendo não ser possível presumir o exaurimento da finalidade do tributo. A recorrente interpôs Recurso Extraordinário (RE 878.313, Relator Min. Marco Aurélio, Redator do Acórdão Min. Alexandre de Moraes), cuja repercussão geral foi reconhecida em setembro de 2015 sob o Tema 846.

A questão jurídica central debatida no Tema 846 consiste em saber se a contribuição social prevista no art. 1º da LC 110/2001 poderia ter sua exigibilidade afastada por suposto exaurimento da finalidade que motivou sua criação, ou se a cobrança permanece constitucionalmente válida.

O relator originário, Min. Marco Aurélio, votou pelo parcial provimento do recurso, entendendo que a contribuição social deve ser vinculada tanto à sua finalidade quanto ao destino da arrecadação, e que, comprovado o exaurimento do objetivo (recomposição dos expurgos inflacionários), a exação perderia seu suporte constitucional. Para ele, a exposição de motivos da LC 110/2001 revelava nexo umbilical entre a contribuição e a recomposição das contas do FGTS, e o redirecionamento dos recursos para finalidades distintas caracterizaria desvio inconstitucional, transformando a contribuição em imposto sem observância dos requisitos do art. 154, I, da Constituição Federal.

A maioria do Plenário, no entanto, seguiu a divergência inaugurada pelo Min. Alexandre de Moraes, que foi designado redator do acórdão. O fundamento vencedor parte da distinção entre a 'finalidade' da contribuição (seu objeto, conforme delimitado pelo texto da lei) e os 'motivos determinantes' de sua criação (a exposição de motivos e o contexto político-econômico). Segundo esse entendimento, a finalidade constitucional da contribuição do art. 1º da LC 110/2001 é a preservação do direito social dos trabalhadores ao FGTS, expressamente previsto no art. 7º, III, da Constituição Federal — e não, exclusivamente, a recomposição das perdas decorrentes dos expurgos inflacionários.

O voto condutor apoia-se nos seguintes pilares:

1. A LC 110/2001 criou duas contribuições distintas: a do art. 2º, com prazo determinado de 60 meses (já exaurida por decurso de prazo), e a do art. 1º, instituída por tempo indeterminado — distinção que revela a intenção do legislador de conferir caráter duradouro a esta última.

2. O art. 3º, § 1º, da LC 110/2001 determina que as receitas sejam incorporadas ao FGTS em sentido amplo, não apenas para a finalidade do art. 4º (recomposição dos expurgos). O art. 13 da mesma lei, ao garantir destinação integral ao FGTS apenas até 2003, sinalizou que, a partir de 2004, parte dos recursos poderia ser direcionada a outras finalidades vinculadas ao FGTS.

3. A prevalência da 'mens legis' (vontade objetiva da lei) sobre a 'mens legislatoris' (intenção do legislador), reconhecida como regra hermenêutica relevante.

4. O julgamento anterior das ADIs 2556 e 2558 (Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 20/09/2012), que havia declarado constitucional a contribuição do art. 1º e ressalvado expressamente que a questão do exaurimento da finalidade deveria ser examinada 'a tempo e modo próprios' — o que ocorreu no presente julgamento.

Os dispositivos constitucionais invocados como parâmetro de controle foram os arts. 149 (competência da União para instituir contribuições sociais) e 154, I (requisitos para impostos residuais), além do art. 7º, III (direito ao FGTS como direito social dos trabalhadores). O Código Tributário Nacional e a Lei nº 8.036/1990 (Lei do FGTS) foram igualmente referenciados.

Foram vencidos os Ministros Marco Aurélio (relator), Edson Fachin, Rosa Weber e Roberto Barroso, que acolhiam, em maior ou menor grau, o argumento do exaurimento da finalidade.

O acórdão não aborda modulação de efeitos.

A contribuição social de 10% sobre o FGTS, devida pelo empregador toda vez que dispensa um empregado sem justa causa, foi criada pela Lei Complementar nº 110/2001 em um contexto específico: o STF havia determinado que o governo recompusesse as perdas sofridas pelos trabalhadores nas contas do FGTS em razão dos expurgos inflacionários dos Planos Verão (1988) e Collor (1989). Para arcar com esse passivo, o legislador criou duas contribuições — uma com prazo certo (art. 2º, já encerrada) e outra por tempo indeterminado (art. 1º).

Com o passar dos anos, empresas passaram a questionar na Justiça se essa contribuição do art. 1º ainda era devida, argumentando que a dívida dos expurgos já havia sido integralmente quitada e que os recursos arrecadados estavam sendo redirecionados para outros programas (como o Minha Casa Minha Vida), o que caracterizaria desvio de finalidade e tornaria o tributo inconstitucional.

O STF, por maioria, rejeitou esse argumento. A Corte entendeu que há uma distinção importante entre o 'motivo' que levou à criação da contribuição (os expurgos inflacionários) e a 'finalidade' jurídica a ela atribuída pela própria lei (a preservação dos direitos relativos ao FGTS em sentido amplo, fundada no art. 7º, III, da Constituição). Como o FGTS continua existindo e os direitos dos trabalhadores a ele vinculados também persistem, a contribuição permanece com objeto válido e pode continuar sendo cobrada — desde que os recursos permaneçam vinculados ao universo do FGTS.

Na prática, isso significa que empregadores continuam obrigados a recolher a contribuição de 10% sobre o FGTS a cada dispensa sem justa causa, não sendo possível contestar a exigência sob o argumento de que a finalidade original já foi cumprida. A decisão tem efeito vinculante para todos os processos sobre o mesmo tema, por força da sistemática de repercussão geral.

A decisão foi tomada por maioria (7 votos a 4), com votos contrários dos Ministros Marco Aurélio, Edson Fachin, Rosa Weber e Roberto Barroso, que entendiam que o exaurimento do objetivo original deveria sim acarretar a inconstitucionalidade superveniente da cobrança.