Tema 854

No RE 1.001.104/SP, relatado pelo Min. Marco Aurélio, o Consórcio Intermunicipal da Bacia do Juquery, formado pelos Municípios de Caieiras, Franco da Rocha, Francisco Morato, Mairiporã e Cajamar, ajuizou ação declaratória contra a Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos de São Paulo - EMTU/SP para obter a nulidade de cláusulas do contrato-padrão STM/EMTU nº 033/2006. O ajuste tratava da chamada Reserva Técnica Operacional, que permitia a atuação de operadores regionais coletivos autônomos - ORCAs - em linhas metropolitanas de transporte coletivo intermunicipal, inclusive em situações normais, por meio de cadastramento e autorização administrativa, sem licitação específica. A controvérsia surgiu porque a sentença de origem considerou irregular a contratação desses operadores sem prévio certame e sem anuência dos Municípios envolvidos, enquanto o Tribunal de Justiça de São Paulo reformou a decisão e validou o sistema, entendendo que o Estado poderia disciplinar o transporte intermunicipal e instituir o modelo de operação especial. O recurso extraordinário foi interposto para sustentar violação aos arts. 37, XXI, e 175 da Constituição, com pedido de afastamento das normas estaduais que amparavam o sistema ORCA.

A questão jurídica central consistiu em definir se o serviço público de transporte coletivo pode ser implementado por simples credenciamento de terceiros, sem licitação, à luz dos arts. 37, XXI, e 175 da Constituição. O STF concluiu que, como regra, a prestação de serviço público de transporte coletivo exige prévia licitação, seja para concessão, seja para permissão, não sendo admissível substituir o certame por credenciamento administrativo. O Relator destacou que o art. 175 da Constituição impõe que a prestação de serviços públicos ocorra diretamente pelo Poder Público ou sob regime de concessão ou permissão, 'sempre através de licitação', e que o art. 37, XXI reforça a exigência de competição isonômica. Foram citados precedentes do próprio STF, como o RE 140.989, a ADI 2.716, a ADI 3.521, a ADI 4.058, a STA 89, o RE 603.530 e julgados das Turmas, especialmente ARE 1.110.140 AgR e ARE 1.118.647 AgR, todos no sentido da indispensabilidade da licitação para a delegação de transporte coletivo de passageiros. O acórdão também enfrentou a legislação paulista: assentou a não recepção, na parte pertinente, do Decreto nº 24.675/1986, que admitia linhas especiais, e conferiu interpretação conforme à Constituição à expressão 'autorizações' do art. 2º, II, 'c', da Lei estadual nº 7.450/1991, restringindo-a a hipóteses excepcionais devidamente comprovadas. Houve divergência parcial do Min. Edson Fachin quanto à formulação da tese, mas não quanto ao provimento do recurso.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento.

Na prática, o STF afirmou que o transporte coletivo é serviço público sujeito a regras rígidas de contratação. O Estado não pode, como regra, colocar operadores privados para prestar esse serviço apenas por cadastro, credenciamento ou autorização precária, sem licitação. Isso vale porque a licitação garante igualdade de disputa, transparência e escolha da proposta mais vantajosa para o interesse público. O Tribunal admitiu apenas situações excepcionais, desde que comprovadas, em que possa haver tratamento diferenciado. Fora dessas hipóteses, a delegação do serviço deve ocorrer por concessão ou permissão precedida de licitação. Com isso, o acórdão protege a regra constitucional da concorrência pública e impede que modelos paralelos de operação substituam o certame regular no transporte coletivo.