Tema 865

O caso paradigma do Tema 865 da repercussão geral originou-se de ação de desapropriação por utilidade pública ajuizada pelo Município de Juiz de Fora (MG) contra a proprietária A.E.S., com o objetivo de construir um hospital público. Em 2009, o Município depositou judicialmente R$ 834.306,52 como valor dos imóveis, o que lhe possibilitou a imissão provisória na posse. Após instrução processual com perícia, a indenização foi fixada em R$ 1.717.000,00, gerando uma diferença de aproximadamente R$ 882.693,48 a ser complementada.

O juízo de primeiro grau, inicialmente, determinou que a diferença fosse paga por depósito judicial direto, mas, em embargos de declaração opostos pelo Município, retrocedeu e reconheceu a necessidade de observância do regime de precatórios (art. 100 da Constituição). O Tribunal de Justiça de Minas Gerais manteve a sentença quanto ao regime de precatórios. A proprietária interpôs recurso extraordinário ao STF, alegando violação dos arts. 5º, XXIV, e 182, §3º, da Constituição, que asseguram indenização prévia, justa e em dinheiro na desapropriação.

A repercussão geral foi reconhecida por unanimidade pelo STF (RE 922.144, Rel. Min. Luís Roberto Barroso), com o Tema 865 assim enunciado: 'Compatibilidade da garantia da justa e prévia indenização em dinheiro (CF/88, art. 5º, XXIV) com o regime de precatórios (CF/88, art. 100)'.

Após longo julgamento com múltiplos pedidos de vista (sessões de dezembro de 2021, fevereiro e junho de 2022), o mérito foi concluído em 19 de outubro de 2023. Em seguida, o Município opôs embargos de declaração alegando contradição, pois apresentou certidão atestando adimplência com precatórios à época dos embargos. Os embargos foram julgados em agosto de 2025.

A questão jurídica central consiste em saber se a diferença entre o valor depositado para imissão provisória na posse e o valor final da indenização fixado em sentença deve ser paga mediante depósito judicial direto ou por meio de precatório (art. 100 da CF).

O julgamento revelou três correntes distintas no Plenário:

1. Corrente liderada pelo Min. Edson Fachin (acompanhado pelas Min. Cármen Lúcia, Rosa Weber e pelo Min. Luiz Fux): o pagamento da complementação deve ser feito sempre por depósito judicial, sem submissão ao regime de precatórios, pois a garantia constitucional de indenização prévia, justa e em dinheiro (art. 5º, XXIV) é incompatível com o sistema de precatórios nesse contexto.

2. Corrente liderada pelo Min. Gilmar Mendes (acompanhado pelos Min. Dias Toffoli, Nunes Marques e André Mendonça): o pagamento deve ser feito sempre por precatório, em virtude do art. 100 da CF, que impõe esse regime para toda obrigação de pagar quantia certa reconhecida judicialmente contra a Fazenda Pública. Invocou princípios orçamentários (arts. 165 a 167 da CF) e o art. 15-B do Decreto-Lei 3.365/41.

3. Corrente intermediária do Relator Min. Luís Roberto Barroso (acompanhado pelo Min. Ricardo Lewandowski e, inicialmente, pelo Min. Alexandre de Moraes): o pagamento pode ser feito por precatório se o ente expropriante estiver em dia com o pagamento de seus requisitórios; se estiver em mora, o pagamento deve ser por depósito judicial direto, sob pena de frustrar a natureza prévia da indenização garantida pelo art. 5º, XXIV, da CF.

Na sessão de 19 de outubro de 2023, o Relator apresentou sua posição como 'voto médio', e os demais Ministros — inclusive os das outras duas correntes — aderiram a ela por consenso, resultando na tese fixada por maioria.

Os fundamentos centrais do voto prevalecente foram: (a) em abstrato, a submissão ao regime de precatórios não viola o art. 5º, XXIV, da CF, pois a transferência formal da propriedade somente ocorre ao final do processo; (b) contudo, quando o ente expropriante está em mora no pagamento de precatórios, o atraso indefinido desnatura a natureza prévia da indenização e esvazia o conteúdo do direito de propriedade; (c) o Estado tem o dever de ser correto com seus cidadãos, e a indenização não pode se converter em 'calote disfarçado'.

O precedente do RE 176.108 (Rel. Min. Moreira Alves, 1997), que consagrou a aplicabilidade do regime de precatórios à desapropriação, foi reconhecido, mas relativizado diante da situação concreta de inadimplência dos entes públicos.

Nos embargos de declaração (julgados em agosto de 2025), o STF, por maioria, deu-lhes parcial provimento com efeitos infringentes para integrar o acórdão com um parâmetro temporal essencial: a adimplência do ente público quanto ao pagamento de precatórios deve ser aferida na data do trânsito em julgado da decisão de mérito da ação de desapropriação — e não em momento anterior ou posterior. Isso porque, antes do trânsito em julgado, o Poder Público não pode efetuar o depósito direto e o Judiciário não pode expedir o precatório. Caberá ao ente público comprovar sua adimplência no prazo para apresentação de impugnação ao cumprimento de sentença, e o juízo da execução aplicará a tese. O precedente RE 573.872 (Tema 45, Rel. Min. Edson Fachin) foi citado para reafirmar a inaplicabilidade do regime de precatórios à execução provisória de obrigações de fazer.

O acórdão principal (outubro de 2023) modulou os efeitos temporais da decisão: a tese fixada aplica-se somente às desapropriações propostas a partir da publicação da ata da sessão de julgamento (19 de outubro de 2023). Ficaram ressalvadas as ações judiciais já em curso na data do julgamento em que se discuta expressamente a constitucionalidade do pagamento da complementação da indenização por meio de precatório judicial — hipótese em que a tese também incide.

Nos embargos de declaração (agosto de 2025), o acórdão foi parcialmente modificado com efeitos infringentes para esclarecer que a adimplência deve ser aferida na data do trânsito em julgado da decisão de mérito da ação de desapropriação, devendo o ente público comprová-la no prazo de impugnação ao cumprimento de sentença.

Quando o Poder Público desapropria um imóvel, normalmente deposita um valor inicial para tomar posse do bem enquanto o processo judicial tramita. Ao final, a Justiça pode fixar uma indenização maior do que o depósito inicial, gerando uma diferença a ser paga ao proprietário. A grande discussão do Tema 865 era: essa diferença deve ser paga imediatamente (por depósito judicial direto) ou pode entrar na fila de precatórios, que são dívidas judiciais do governo pagas segundo uma ordem cronológica e sujeitas à inclusão no orçamento?

O STF adotou uma solução intermediária: a resposta depende de como o ente público (município, estado ou União) está tratando seus precatórios. Se ele está em dia com o pagamento dos precatórios, a diferença pode ser quitada normalmente por essa via, o que é aceito pela Constituição. Mas se o ente está em atraso — ou seja, tem precatórios não pagos dentro dos prazos constitucionais —, então a diferença deve ser paga por depósito judicial direto, sem esperar a fila de precatórios.

A lógica é clara: se o ente estiver inadimplente com precatórios, submeter o proprietário desapropriado a essa mesma fila poderia significar aguardar anos ou décadas para receber o complemento da indenização, o que esvaziaria na prática a garantia constitucional de indenização prévia e justa.

Nos embargos de declaração julgados em 2025, o STF acrescentou uma regra prática importante: o momento relevante para verificar se o ente está em dia com seus precatórios é a data do trânsito em julgado da sentença da ação de desapropriação. É nesse momento que se sabe definitivamente quanto precisa ser pago, e é a partir daí que o regime de pagamento — precatório ou depósito direto — se define. Caberá ao próprio ente público provar que está adimplente, apresentando essa comprovação na fase de cumprimento de sentença.

Para o proprietário desapropriado, isso significa que, se o ente expropriante não estiver em dia com seus precatórios na data do trânsito em julgado, ele tem direito ao pagamento imediato da diferença, sem aguardar a fila. Para o Poder Público, representa um incentivo para manter as obrigações de precatório em dia, sob pena de ter de efetuar pagamentos fora do orçamento ordinário.

A tese tem eficácia prospectiva: vale para desapropriações iniciadas a partir de 19 de outubro de 2023, data da publicação da ata do julgamento, além das ações já em curso que discutiam exatamente essa questão constitucional.