Tema 897

O caso concreto que deu origem ao Tema 897 envolve ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo (RE 852.475, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Redator do Acórdão Min. Edson Fachin) contra A.C.C. e outro, ex-servidores públicos municipais do município de Palmares Paulista/SP. A ação buscava a aplicação das sanções previstas no art. 12, II e III, da Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), inclusive o ressarcimento ao erário, em razão da alienação de dois veículos automotores públicos — um Ford Royale e uma Kombi — por valor inferior ao de mercado. Os fatos ocorreram em 26/04/1995 e 21/11/1995; a ação foi ajuizada em 03/07/2001.

Em primeira instância, os réus foram condenados. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em sede de apelação, reformou parcialmente a sentença para reconhecer a prescrição quinquenal em relação aos ex-servidores, aplicando por analogia o prazo da Lei 8.112/1990 para faltas disciplinares puníveis com demissão. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.

O Ministério Público interpôs recurso extraordinário, apontando violação ao art. 37, § 5º, da Constituição Federal, sob o argumento de que a pretensão de ressarcimento ao erário seria imprescritível, independentemente da prescrição das demais sanções previstas na Lei de Improbidade. O STF reconheceu a repercussão geral da matéria (Tema 897) e determinou a suspensão nacional de todos os processos que tratassem da mesma questão.

A questão jurídica central (ratio decidendi) consistia em definir o sentido e o alcance da expressão 'ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento', constante do art. 37, § 5º, da Constituição Federal, e se tal ressalva implicaria a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário fundadas em atos de improbidade administrativa.

O dispositivo constitucional analisado estabelece que 'a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.' A controvérsia residia justamente na interpretação da cláusula final.

Duas grandes correntes se formaram no Plenário:

(1) Corrente pela prescritibilidade (vencida no resultado final): liderada pelo Min. Alexandre de Moraes (Relator), com adesão inicial dos Ministros Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes. Essa corrente sustentava que: (a) a prescritibilidade é regra geral do ordenamento jurídico, e a imprescritibilidade só pode ser estabelecida expressamente pela Constituição (como nos arts. 5º, XLII e XLIV); (b) o histórico legislativo da Assembleia Nacional Constituinte revela que a expressão 'que serão imprescritíveis' foi deliberadamente suprimida do texto final do § 5º do art. 37; (c) a Lei 8.429/1992 regulamentou o § 4º do art. 37 e fixou prazos prescricionais para todas as sanções, inclusive o ressarcimento (art. 23); (d) a imprescritibilidade ofenderia o devido processo legal, a ampla defesa e a segurança jurídica.

(2) Corrente pela imprescritibilidade (vencedora): inaugurada pelo Min. Edson Fachin, com adesão das Ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia, do Min. Celso de Mello e, após reajuste de votos na segunda sessão, dos Ministros Luiz Fux e Roberto Barroso. Essa corrente sustentava que: (a) o art. 37, § 5º, ao ressalvar as ações de ressarcimento do comando que determina à lei fixar prazos prescricionais, opera um 'decote' constitucional, tornando essas ações imprescritíveis; (b) trata-se de compromisso republicano de proteção da coisa pública; (c) a norma constitucional não restringe a natureza dos ilícitos — basta haver dano ao erário decorrente de ato ilícito; (d) o precedente do Tema 666 (RE 669.069, Rel. Min. Teori Zavascki) havia assentado a prescritibilidade apenas para ilícitos civis, deixando em aberto a questão da improbidade.

A maioria formada na segunda sessão (08/08/2018) adotou posição intermediária: a imprescritibilidade aplica-se apenas às ações de ressarcimento fundadas em atos de improbidade dolosos, excluindo-se as hipóteses de improbidade culposa (art. 10 da Lei 8.429/1992, na redação então vigente). O Min. Roberto Barroso foi o responsável por propor essa restrição ao elemento subjetivo ('doloso'), visando afastar a incidência da tese sobre meras escolhas políticas ou administrativas, circunscrevendo-a ao enriquecimento ilícito, ao favorecimento ilícito de terceiros e ao dano intencional ao erário.

Precedentes relevantes mencionados: RE 669.069 (Tema 666, Rel. Min. Teori Zavascki — prescritibilidade de ilícitos civis); MS 26.210/DF (Rel. Min. Ricardo Lewandowski — imprescritibilidade em tomadas de contas especiais); MS 24.519 (Rel. Min. Eros Grau). A Lei 13.655/2018 (nova LINDB, art. 28) também foi invocada em suporte à restrição ao dolo.

Nos Embargos de Declaração (julgados em 25/10/2019 por unanimidade), o Plenário rejeitou os aclaratórios opostos por A.C.C., esclarecendo que: (i) a legitimidade do Ministério Público para a ação de ressarcimento não foi suscitada nos limites do RE e não era cognoscível em sede de embargos; (ii) não há omissão quanto à comprovação de dano concreto ou à aplicação da tese em casos de dolo genérico; (iii) a tese é suficientemente clara para compreensão de seus limites. O Min. Alexandre de Moraes, em voto-vista nos embargos, pontuou que a imprescritibilidade: (a) atinge somente o ressarcimento, não as demais sanções do art. 12; (b) aplica-se apenas a atos dolosos tipificados na Lei 8.429/1992; e (c) exige a comprovação do ato de improbidade, não apenas do dano, garantindo ampla defesa ao réu.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento.

Em linguagem acessível, o STF decidiu, no Tema 897, que o Estado não perde o direito de cobrar judicialmente a devolução de dinheiro público desviado por corrupção, mesmo que muitos anos tenham passado desde o ocorrido — desde que o ato seja qualificado como improbidade administrativa dolosa (ou seja, intencional) e esteja previsto na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992).

A regra geral no direito brasileiro é que todo direito de ação tem prazo para ser exercido (prescrição). Se o titular não age dentro do prazo, perde o direito. O STF reconheceu essa regra, mas entendeu que a Constituição Federal, no art. 37, § 5º, criou uma exceção para as ações de ressarcimento ao erário, ao 'ressalvar' essas ações da incidência dos prazos prescricionais que a lei pode estabelecer para os demais ilícitos.

Contudo, a maioria estabeleceu um requisito importante: a imprescritibilidade só vale quando o ato que causou o dano ao erário é doloso, ou seja, praticado com intenção. Condutas meramente negligentes ou imprudentes (culposas) ficaram fora do alcance da tese. Isso significa que um gestor público que, por erro ou falta de cuidado, causou prejuízo ao erário poderá se beneficiar da prescrição; já aquele que agiu com má-fé e intenção de desviar recursos públicos não poderá alegar que o tempo passou e o direito do Estado de cobrar o ressarcimento está extinto.

Além disso, os embargos de declaração esclareceram pontos práticos importantes: (1) a imprescritibilidade se aplica apenas à pretensão de ressarcimento (devolução do dinheiro), não às demais punições previstas na lei de improbidade (como suspensão de direitos políticos, perda do cargo, multa), que continuam sujeitas a prazos; (2) o Ministério Público ou a Administração que mover a ação terá de provar o ato de improbidade e o dolo — não basta apontar a existência de um prejuízo e um nexo causal; (3) o réu terá direito a ampla defesa.

Para o poder público, a decisão representa a manutenção em aberto da possibilidade de recuperar recursos desviados em casos graves de corrupção, independentemente do tempo decorrido. Para o cidadão ou servidor público, a decisão reforça que atos intencionais de improbidade não se 'curam' com o passar do tempo. O julgamento foi bastante disputado, com mudança de votos ao longo das sessões e forte divergência entre os ministros sobre os riscos e benefícios da imprescritibilidade, tendo o resultado final se formado por maioria de 6 a 5 (incluindo os reajustes de votos dos Ministros Luiz Fux e Roberto Barroso).