Tema 899

O RE 636.886, oriundo do Estado de Alagoas, foi relatado pelo Min. Alexandre de Moraes e julgado pelo Plenário do STF em 20 de abril de 2020.

No caso concreto, V.M.M.B., na qualidade de presidente da Associação Cultural Zumbi, deixou de prestar contas de recursos recebidos do Ministério da Cultura para aplicação no projeto 'Educar Quilombo'. Em razão da irregularidade, o Tribunal de Contas da União (TCU), no julgamento de Tomada de Contas Especial, condenou-a a restituir aos cofres públicos os valores recebidos por meio do Convênio 14/88.

Como a obrigação não foi cumprida, a União ajuizou execução fiscal fundada no acórdão do TCU como título executivo extrajudicial. O juízo de primeiro grau reconheceu a prescrição intercorrente quinquenal (art. 40, § 4º, da Lei 6.830/1980 c/c art. 174 do CTN) e extinguiu o processo. O Tribunal Regional Federal da 5ª Região manteve a sentença.

A União interpôs recurso extraordinário alegando violação ao art. 37, § 5º, da Constituição Federal, sustentando que as execuções baseadas em acórdãos do TCU seriam imprescritíveis, e que não se aplicaria a decretação de prescrição de ofício prevista na Lei de Execução Fiscal a tais créditos.

O STF reconheceu a repercussão geral da matéria, registrada como Tema 899 ('Prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas'), por entender que a tese do Tema 666 (prescritibilidade de ações decorrentes de ilícito civil) não era suficiente para resolver a controvérsia específica envolvendo títulos executivos provenientes das Cortes de Contas.

A questão jurídica central do Tema 899 é saber se a pretensão de ressarcimento ao erário, quando fundada em acórdão de Tribunal de Contas com eficácia de título executivo (art. 71, § 3º, da CF), está ou não sujeita a prazo prescricional.

Dispositivos constitucionais e legais centrais:

• Art. 37, § 5º, da CF/88: determina que a lei estabelecerá prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente que causem prejuízo ao erário, 'ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento'.
• Art. 71, §§ 2º e 3º, da CF/88: prevê a competência do TCU para julgar contas e atribui às suas decisões que resultem em imputação de débito ou multa eficácia de título executivo.
• Arts. 23, III, 'b', e 24 da Lei 8.443/1992 (Lei Orgânica do TCU): disciplinam a formação do título executivo extrajudicial decorrente do acórdão.
• Art. 39, § 2º, da Lei 4.320/1964: enquadra os créditos do TCU como dívida ativa não tributária da União.
• Art. 174 do CTN e art. 40 da Lei 6.830/1980: fixam o prazo quinquenal de prescrição e a prescrição intercorrente nas execuções fiscais.

Ratio decidendi: O STF assentou que a prescritibilidade é a regra geral do ordenamento jurídico brasileiro, sendo as hipóteses de imprescritibilidade exceções expressamente previstas na Constituição (art. 5º, XLII e XLIV — racismo e ação de grupos armados). A expressão 'ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento', contida no art. 37, § 5º, da CF, não institui imprescritibilidade implícita. Durante a Assembleia Constituinte, a expressão 'que serão imprescritíveis' foi deliberadamente suprimida do texto final (Projeto B da Comissão de Sistematização), revelando opção consciente pela prescritibilidade.

O acórdão diferencia o Tema 899 dos Temas 666 e 897. Pelo Tema 666 (RE 669.069, Rel. Min. Teori Zavascki), é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. Pelo Tema 897 (RE 852.475, Red. p/acórdão Min. Edson Fachin), são imprescritíveis apenas as ações de ressarcimento fundadas em ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992). No Tema 899, o STF esclarece que a exceção do Tema 897 não se aplica às decisões dos Tribunais de Contas porque: (a) o TCU exerce função administrativa — e não jurisdicional —, realizando julgamento técnico das contas sem perquirir dolo ou culpa decorrentes de improbidade; (b) o processo de tomada de contas não garante o devido processo legal pleno que permitiria ao imputado se defender quanto à existência de elemento subjetivo doloso; (c) a imprescritibilidade, sem fundamento expresso na Constituição, violaria os princípios da segurança jurídica e do devido processo legal.

O STF também registrou que a jurisprudência anterior do Tribunal, inaugurada no MS 26.210 (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2008) — que afirmava a imprescritibilidade das ações de ressarcimento derivadas de Tribunais de Contas —, estava sendo superada. O Min. Gilmar Mendes, em voto-vogal, propôs modulação dos efeitos, mas essa proposta foi rejeitada por maioria no acórdão principal e reiterada nos embargos de declaração opostos pela União.

Prazo prescricional aplicável: O prazo é de cinco anos, nos termos do art. 174 do CTN c/c art. 40 da Lei 6.830/1980, que rege as execuções fiscais. Os acórdãos do TCU enquadram-se como dívida ativa não tributária da União (art. 39, § 2º, da Lei 4.320/1964) e devem ser executados pelo rito da Lei de Execução Fiscal.

Embargos de declaração (julgados em 23/08/2021): A União embargou alegando omissões e contradições sobre (i) o rito procedimental aplicável à execução dos acórdãos do TCU, (ii) se a tese abrangeria fases anteriores à constituição do título e (iii) a necessidade de modulação dos efeitos. O Plenário, por maioria, rejeitou os embargos. O Relator Min. Alexandre de Moraes reafirmou que o Tema 899 ficou restrito à fase executória (após a formação do título), não alcançando a fase de constituição do crédito perante a Corte de Contas. Quanto à modulação, o Relator concluiu pela ausência de pressupostos legais (segurança jurídica e excepcional interesse social). Os Ministros Roberto Barroso e Edson Fachin ficaram vencidos, pois votaram pela modulação dos efeitos, propondo que a prescrição passasse a ser aplicada apenas às execuções ajuizadas após a publicação da ata de julgamento do mérito (29/04/2020), e que, quanto às execuções pendentes, o prazo prescricional fosse contado a partir desse mesmo marco.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento.

No acórdão principal (20/04/2020), o Min. Gilmar Mendes propôs modulação em seu voto-vogal, mas a proposta não foi acolhida pela maioria. Nos embargos de declaração (23/08/2021), a União requereu expressamente a modulação, pleiteando que o novo entendimento valesse apenas para ilícitos ocorridos após a publicação do acórdão ou, subsidiariamente, que resguardasse os processos já autuados nos Tribunais de Contas. Os Ministros Roberto Barroso e Edson Fachin votaram favoravelmente à modulação — propondo que a prescrição se aplicasse apenas às execuções ajuizadas após 29/04/2020 (data da ata de julgamento) e que, para as execuções pendentes, o prazo fosse contado a partir desse marco —, mas ficaram vencidos. O Plenário, por maioria, rejeitou os embargos e manteve os efeitos retroativos da decisão, sem modulação.

Durante muito tempo, o Supremo Tribunal Federal entendia que as dívidas reconhecidas pelos Tribunais de Contas — como o TCU, no âmbito federal — nunca prescreviam, ou seja, o governo poderia cobrar esses valores a qualquer tempo, sem limite temporal. Esse entendimento se baseava em uma leitura do art. 37, § 5º, da Constituição Federal, que menciona 'ações de ressarcimento' como exceção ao comando de que a lei fixará prazos de prescrição para ilícitos que causem prejuízo ao erário.

No julgamento do Tema 899 (RE 636.886), o STF mudou esse entendimento. O Plenário decidiu, por unanimidade, que a pretensão de ressarcimento fundada em decisão de Tribunal de Contas está sujeita a prazo prescricional. O prazo aplicável é de cinco anos, contados a partir da formação definitiva do título executivo (o acórdão condenatório do Tribunal de Contas), seguindo as regras da Lei de Execução Fiscal.

O raciocínio central do STF foi o seguinte: a prescrição é a regra no direito brasileiro. As exceções — isto é, os casos em que algo é imprescritível — precisam estar expressamente previstas na Constituição. Os únicos casos constitucionalmente expressos são os crimes de racismo e as ações de grupos armados contra o Estado. A expressão 'ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento', no art. 37, § 5º, não criou uma imprescritibilidade implícita: durante a Assembleia Constituinte, a frase 'que serão imprescritíveis' chegou a constar de um dos projetos de Constituição, mas foi deliberadamente retirada do texto final.

Além disso, o STF fez uma distinção importante: o Tribunal de Contas não julga pessoas no sentido judicial. Ele realiza um controle técnico-administrativo das contas públicas. No processo de tomada de contas, não se apura se o responsável agiu com dolo (intenção) ou simplesmente cometeu uma irregularidade. Exatamente por isso, o STF firmou em outro julgamento (Tema 897) que só são imprescritíveis as ações de ressarcimento fundadas em atos de improbidade administrativa dolosos, reconhecidos como tal pelo Poder Judiciário — o que não ocorre nos processos perante os Tribunais de Contas.

Na prática, isso significa que:

• O governo tem cinco anos (a partir do acórdão condenatório do Tribunal de Contas) para ajuizar a execução judicial e cobrar os valores devidos ao erário.
• Se não ajuizar nesse prazo, ou se a execução ficou parada por mais de cinco anos sem ato efetivo de cobrança (prescrição intercorrente), o direito de cobrança estará extinto.
• Caso haja indícios de atuação dolosa e de improbidade administrativa, o governo ainda poderá ajuizar ação civil de improbidade administrativa, cujo ressarcimento — comprovado o dolo — é imprescritível (conforme o Tema 897).

A decisão foi objeto de embargos de declaração pela União, que pediu modulação dos efeitos (para que a prescrição só valesse a partir da data do julgamento, sem retroagir). O pedido foi rejeitado pela maioria do STF, que manteve os efeitos retroativos da decisão. Dois ministros ficaram vencidos nesse ponto, defendendo que a mudança de jurisprudência deveria ter efeitos prospectivos para proteger as expectativas dos órgãos de controle e das partes que confiaram no entendimento anterior de imprescritibilidade.