Tema 91

O caso concreto teve origem em São Paulo e foi julgado no RE 584.100, tendo como relatora a Min. Ellen Gracie. A parte recorrente era o Estado de São Paulo e a parte recorrida era M.L.V. Ltda., empresa varejista.

A controvérsia envolveu duas leis estaduais paulistas. A Lei paulista nº 11.601/2003 elevou temporariamente a alíquota do ICMS de 17% para 18%, com vigência até 31 de dezembro de 2004. Em dezembro de 2004, já ao final da vigência daquela majoração, foi editada a Lei paulista nº 11.813/2004, que prorrogou essa mesma alíquota de 18% até 31 de dezembro de 2005.

A empresa recorrida questionou judicialmente a cobrança do ICMS com a alíquota majorada a partir de 1º de janeiro de 2005, argumentando que a Lei 11.813/2004 deveria observar o prazo nonagesimal de noventa dias antes de produzir efeitos, ou seja, a exigência da alíquota de 18% somente poderia ocorrer a partir de 17 de março de 2005. O tribunal de origem deu razão à empresa, reconhecendo a inconstitucionalidade da cobrança no período de 1º de janeiro a 17 de março de 2005.

O Estado de São Paulo recorreu ao STF sustentando que não houve criação nem majoração de tributo, mas simples prorrogação de alíquota já vigente, o que afastaria a aplicação da regra da anterioridade nonagesimal. A repercussão geral da matéria foi reconhecida pelo STF, que julgou o recurso em sessão plenária.

A questão jurídica central (ratio decidendi) consistiu em definir se a prorrogação, por lei, de alíquota de ICMS anteriormente majorada por prazo determinado equivale, para fins constitucionais, a uma nova majoração ou criação de tributo, atraindo a incidência do prazo nonagesimal do art. 150, III, 'c', da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional nº 42/2003.

O dispositivo constitucional em questão — art. 150, III, 'c' — veda a cobrança de tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. A norma tem como objetivo proteger o contribuinte de surpresas tributárias de curto prazo, sendo uma expressão do princípio da segurança jurídica e da não surpresa.

A relatora, Min. Ellen Gracie, entendeu que a noventena somente se aplica nos casos de instituição ou aumento de tributo, não alcançando a mera prorrogação de alíquota já em vigor. Para fundamentar esse entendimento, invocou precedente do próprio STF no julgamento da ADI 2.673, também de sua relatoria, publicada em dezembro de 2002, na qual o Plenário havia decidido pela constitucionalidade da prorrogação da CPMF sem observância da anterioridade nonagesimal prevista no art. 195, § 6°, da Constituição Federal. A relatora destacou que o art. 195, § 6°, possui redação análoga ao art. 150, III, 'c', e que o raciocínio aplicado às contribuições sociais deve ser estendido aos demais tributos.

A corrente vencedora entendeu que, ao editar a Lei 11.813/2004, o Estado de São Paulo não criou uma nova alíquota nem a majorou: limitou-se a manter, por mais um ano, a alíquota de 18% que já era exigida dos contribuintes. Assim, não haveria surpresa relevante a ser evitada pela noventena, já que os contribuintes já conviviam com aquela alíquota.

Houve divergência relevante. Os Ministros Carlos Britto, Marco Aurélio e o Presidente do julgamento (Ministro Celso de Mello) votaram pelo desprovimento do recurso e pela manutenção do acórdão recorrido. Para a corrente minoritária, a prorrogação de uma alíquota criada por lei de prazo determinado equivale materialmente a uma nova criação do tributo naquele patamar elevado, pois os contribuintes tinham legítima expectativa de que, ao fim da vigência da Lei 11.601/2003, a alíquota retornaria a 17%. Nesse sentido, a edição da lei prorrogadora no último dia de vigência da majoração anterior teria violado o princípio da segurança jurídica e surpreendido os contribuintes, devendo a noventena ser observada.

O Ministro Marco Aurélio destacou ainda que a interpretação do art. 150, III, 'c', deve ser feita de forma teleológica, buscando o objetivo da norma de evitar surpresas na vida do contribuinte, e que a prorrogação em questão ocorreu no limite temporal da lei anterior, impedindo qualquer planejamento por parte dos obrigados tributários.

O Tribunal, por maioria, acompanhou o voto da relatora e deu provimento ao recurso do Estado de São Paulo. Os embargos de declaração opostos pela parte recorrida não foram conhecidos, por intempestividade: os originais do recurso interposto via fax foram protocolados após o prazo adicional de cinco dias previsto no art. 2°, caput, da Lei 9.800/1999.

O acórdão não aborda modulação de efeitos.

A decisão do STF no Tema 91 estabeleceu uma distinção importante entre duas situações tributárias: (1) a criação ou o aumento de uma alíquota de tributo e (2) a simples manutenção, por prorrogação, de uma alíquota que já estava sendo cobrada.

A regra da anterioridade nonagesimal — a chamada 'noventena' — existe para proteger o contribuinte de mudanças tributárias abruptas: se o governo cria ou aumenta um imposto, é obrigado a esperar pelo menos noventa dias antes de começar a cobrar. Isso dá tempo para que pessoas e empresas se planejem financeiramente.

No caso julgado, São Paulo havia aumentado o ICMS de 17% para 18% em 2003, com validade até o final de 2004. Em dezembro de 2004, o Estado simplesmente editou uma nova lei dizendo que aquela alíquota de 18% continuaria valendo por mais um ano. A empresa contribuinte argumentou que essa nova lei deveria respeitar a noventena, ou seja, que a cobrança dos 18% só poderia recomeçar noventa dias após a publicação da lei prorrogadora.

O STF decidiu que não. Para a maioria dos ministros, prorrogar uma alíquota já em vigor não é a mesma coisa que criar ou aumentar um tributo. O contribuinte já pagava 18% e continuou pagando 18% — não houve surpresa nem agravamento de sua situação tributária. Por isso, a noventena não precisava ser observada, e o Estado poderia cobrar os 18% a partir de 1º de janeiro de 2005, sem esperar noventa dias.

A decisão tem impacto prático direto para Estados e municípios que utilizam o mecanismo de alíquotas temporárias com prorrogações sucessivas: desde que a alíquota prorrogada não seja maior do que a anteriormente cobrada, não é necessário aguardar o prazo de noventa dias para continuar exigindo o tributo no mesmo patamar. Para os contribuintes, isso significa que a proteção da noventena não se aplica nesses casos, não sendo possível recusar o pagamento durante os noventa dias seguintes à publicação da lei de prorrogação.