Tema 918

O RE 940.769, relatado pelo Ministro Edson Fachin e julgado pelo Plenário do STF em 24 de abril de 2019, originou-se de mandado de segurança coletivo e preventivo impetrado pela Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional do Rio Grande do Sul (OAB/RS) contra o Município de Porto Alegre.

A entidade buscava impedir que o fisco municipal adotasse medidas coercitivas contra sociedades profissionais de advocacia com base em normas locais que restringiam o acesso dessas sociedades ao regime de tributação fixa do ISS (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN).

O cerne do litígio era a validade do art. 20, §4º, II, da Lei Complementar Municipal nº 7/1973, e do art. 49, IV, §§3º e 4º, do Decreto Municipal nº 15.416/2006, ambos do Município de Porto Alegre. Esses dispositivos estabeleciam que a base de cálculo especial (fixa ou 'per capita') somente se aplicaria às sociedades de advogados quando a execução da atividade-fim não envolvesse a participação de pessoa jurídica ou de pessoa física inabilitada para o exercício da advocacia. Nas hipóteses em que tais condições não fossem cumpridas, o ISS seria calculado sobre o preço total dos serviços prestados.

Em primeiro grau, o juízo federal concedeu a segurança, entendendo que a interpretação municipal extrapolava o alcance da norma federal. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, contudo, deu provimento à apelação do município, por entender que a legislação local apenas coibia hipóteses excepcionais de abuso de direito, sem conflitar com a lei complementar nacional. Após a rejeição dos embargos declaratórios, a OAB/RS interpôs o recurso extraordinário, apontando violação aos arts. 146, III, 'a', e 156, III, da Constituição Federal.

A questão jurídica central (ratio decidendi) consiste em definir se municípios possuem competência para criar, por meio de lei local, condições ou requisitos adicionais que restrinjam o acesso de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa do ISS, em divergência com o que estabelece a lei complementar de âmbito nacional.

O ponto de partida é o art. 9º, §§1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968, recepcionado pela Constituição de 1988 com status de lei complementar nacional (conforme entendimento consolidado no STF desde o RE 220.323, rel. Min. Carlos Velloso, Plenário, DJ 18.05.2001, e reafirmado na Súmula 663 do STF). Esse dispositivo prevê que, quando serviços de determinadas categorias profissionais forem prestados por sociedades, o ISS será calculado com base em valor fixo ou 'per capita' por profissional habilitado – sócio, empregado ou não –, em vez de incidir sobre o preço total dos serviços.

O Relator, Ministro Edson Fachin, assentou que, tendo o DL 406/1968 sido recepcionado com força de lei complementar nacional, apenas outra norma de mesma hierarquia e abrangência nacional poderia dispor de modo diverso sobre a base de cálculo do tributo. Não é dado ao município, mediante lei local, reduzir o âmbito de incidência desse regime diferenciado ou impor requisitos que a lei nacional não prevê, pois tal conduta configura inconstitucionalidade formal por violação ao art. 146, III, 'a', da Constituição Federal, que reserva à lei complementar nacional a definição de fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos.

O Ministro Fachin também invocou o art. 150, II, da Constituição (isonomia tributária) e citou doutrina no sentido de que 'inconstitucionalidades não se compensam' (posição exposta pelo Min. Sepúlveda Pertence na ADI 2.377), afastando o argumento de que eventual fragilidade do regime diferenciado poderia ser corrigida por norma municipal restritiva.

O Ministro Alexandre de Moraes acompanhou o relator, ressaltando que a competência para legislar sobre base de cálculo do ISS é da lei complementar federal, e que a legislação municipal, ao alterar a forma de apuração do imposto, invadiu essa competência (citando RE 804.260-AgR-segundo, rel. Min. Roberto Barroso). O Ministro Luiz Fux acrescentou que a Súmula 663 foi editada exatamente para preservar a tributação 'per capita' das sociedades de advogados, e que a aplicação analógica do regime das sociedades empresariais é vedada em matéria tributária.

O único voto divergente foi do Ministro Marco Aurélio, que entendeu não haver conflito entre a legislação municipal e o DL 406/1968, pois a norma local apenas tornaria claro que o regime especial se aplica somente a quem efetivamente preste serviços por profissional habilitado – requisito que, em sua visão, já estava implícito na lei nacional. Para o Ministro Marco Aurélio, a hipótese era raríssima e visava coibir abuso de direito, competência que teria sido deixada à municipalidade.

Precedentes citados: RE 220.323 (Plenário, rel. Min. Carlos Velloso); RE 236.604; RE 224.760 (rel. Min. Ilmar Galvão); RE 277.806 (rel. Min. Moreira Alves); AI-AgR 252.003 (rel. Min. Celso de Mello); AI-AgR 703.982 (rel. Min. Dias Toffoli); RE-AgR 795.415 (rel. Min. Cármen Lúcia); RE 804.260-AgR-segundo (rel. Min. Roberto Barroso); Súmula 663 do STF; ADI 2.377 (rel. Min. Marco Aurélio).

Dispositivos constitucionais centrais: arts. 146, III, 'a'; 150, II; e 156, III, da Constituição Federal de 1988.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento.

O ISS (Imposto Sobre Serviços) é um tributo municipal cobrado de quem presta serviços. Em regra, ele é calculado sobre o valor total dos serviços prestados. Porém, para sociedades formadas por profissionais liberais que prestam serviços de forma pessoal – como escritórios de advocacia –, existe uma regra especial prevista em lei nacional (o Decreto-Lei nº 406/1968, recepcionado pela Constituição com força de lei complementar): o imposto é calculado com base em um valor fixo por profissional inscrito na sociedade, e não sobre o faturamento total. Esse regime é chamado de 'tributação fixa' ou 'per capita'.

O que o STF decidiu no Tema 918 é que os municípios não podem criar regras que dificultem ou impeçam o acesso das sociedades de advogados a esse regime diferenciado. No caso concreto, o Município de Porto Alegre havia editado normas estabelecendo que a tributação fixa somente se aplicaria se nenhuma pessoa jurídica ou profissional inabilitado participasse da execução dos serviços. Quem não cumprisse essas condições seria tributado sobre o valor total dos serviços, o que pode significar uma carga tributária muito mais elevada.

O STF entendeu que essas normas municipais são inconstitucionais, porque a Constituição Federal reserva exclusivamente à lei complementar nacional a competência para definir as regras sobre base de cálculo de impostos. Como o regime de tributação fixa já está estabelecido em lei de alcance nacional, o município não pode restringi-lo por meio de lei local. O equivalente seria uma cidade criar, por conta própria, regras de imposto de renda diferentes das federais – algo claramente fora de sua competência.

Para os escritórios de advocacia, a decisão é relevante porque assegura o direito ao recolhimento do ISS com base no número de profissionais, e não sobre o faturamento – o que, dependendo do volume de receitas e do número de advogados, pode representar uma diferença tributária significativa. Para os municípios, a decisão limita a capacidade de ampliar a arrecadação por essa via, impondo que qualquer alteração nas regras da tributação fixa das sociedades profissionais de advogados dependa de nova lei complementar editada em âmbito nacional.

Cabe destacar que houve apenas um voto divergente, do Ministro Marco Aurélio, que considerava a norma municipal compatível com a lei nacional por se limitar a coibir situações de abuso de direito. A maioria do Plenário, porém, não acolheu esse argumento, prevalecendo o entendimento de que a competência regulatória é exclusiva da lei complementar nacional.