Tema 937

No ARE 999.425/SC, relatado pelo Min. Ricardo Lewandowski, a defesa de C.A.B. e outro(s) impugnou acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina que havia mantido condenação de sócios-administradores de sociedade empresária pela prática, por dez vezes, do crime do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, em concurso material e continuidade delitiva. A imputação decorreu do não recolhimento, no prazo legal, de ICMS cobrado de consumidores finais, no valor de R$ 77.140,80, embora o tributo tivesse sido declarado ao Fisco em períodos específicos. A controvérsia chegou ao STF sob a alegação de ofensa ao art. 5º, LXVII, da Constituição, por suposta criminalização de mero inadimplemento tributário.

No acórdão principal, o STF reconheceu a repercussão geral e reafirmou a jurisprudência de que os crimes previstos na Lei 8.137/1990 têm natureza penal e não se confundem com prisão civil por dívida, razão pela qual não violam o art. 5º, LXVII, da Constituição. O relator destacou que a lei tutela a ordem tributária e a arrecadação pública, reprimindo condutas voltadas à sonegação fiscal, e não simples inadimplemento civil. Foram mencionados precedentes como o ARE 820.993-AgR/ES, o RE 630.495-AgR/SC, o AI 566.225/RS, o RE 408.363/SC, o ARE 839.787/DF, o ARE 978.675/SC e o ARE 993.201/SP, além do HC 81.611 e do RE 753.315/MG, nos quais se assentou que a Lei 8.137/1990 não disciplina execução fiscal nem prisão por dívida. Nos embargos de declaração, o relator esclareceu que o art. 2º, II, alcança também o sujeito passivo que cobra ou desconta o tributo de terceiro e não o repassa ao Fisco, com apoio no art. 121 do CTN. O voto-vista do Min. Luís Roberto Barroso aprofundou a distinção entre mero inadimplemento e apropriação indébita tributária, afirmando que a especial reprovabilidade está na apropriação dolosa de valores cobrados de terceiros. Já o voto do Min. Marco Aurélio, vencido, sustentou que, no caso concreto, o ICMS próprio declarado e não pago não se enquadraria no tipo, por faltar fraude ou substituição tributária. Não houve revisão de tese; houve apenas esclarecimento do alcance do tipo penal, sem alteração da tese firmada.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento.

Em termos simples, o STF disse que não é inconstitucional punir criminalmente quem cobra do consumidor um tributo que deveria repassar ao Estado e, deliberadamente, não o faz. A Corte entendeu que isso não é a mesma coisa que prender alguém por uma dívida comum, porque aqui existe um tipo penal específico voltado a proteger a ordem tributária. Nos embargos, o Tribunal esclareceu que a regra alcança situações em que o valor do tributo foi efetivamente cobrado ou descontado de terceiro e não foi repassado ao Fisco. Assim, o contribuinte não pode usar a ideia de 'mero débito' para afastar a responsabilidade penal quando a conduta se encaixa no tipo legal. Para o poder público, a decisão preserva a possibilidade de repressão penal à sonegação e à apropriação de valores tributários; para contribuintes e empresas, reforça que declarar o tributo não basta se houver cobrança de terceiro e retenção indevida do valor.