Tema 962

O caso paradigma é o RE 1.063.187/SC, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, julgado pelo Plenário em sessão virtual de 17 a 24 de setembro de 2021.

A empresa recorrida (E.A.A. S.A.) obteve, na Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, o reconhecimento da inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, de dispositivos que autorizavam a cobrança de IRPJ e CSLL sobre a taxa Selic recebida na repetição de indébito tributário. O fundamento foi a Arguição de Inconstitucionalidade nº 5025380-97.2014.4.04.0000, julgada pelo próprio TRF-4.

A União interpôs recurso extraordinário (com fundamento no art. 102, III, 'b', da Constituição Federal), argumentando que: (i) os dispositivos questionados — § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77 e art. 43, II e § 1º, do CTN — seriam constitucionais; (ii) a controvérsia teria natureza infraconstitucional, conforme indicado pelo próprio STF nos Temas 236 e 306 da repercussão geral; (iii) o STJ, no REsp nº 1.138.695/SC (Tema repetitivo 505), havia consolidado que os juros moratórios na repetição de indébito possuíam natureza de lucros cessantes e, portanto, eram tributáveis; e (iv) a regra de que o acessório segue o principal autorizaria a tributação, uma vez que o tributo principal restituído comporia a base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

A discussão central girava em torno da natureza jurídica da taxa Selic aplicada à restituição de tributos federais — prevista no art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95 —, que simultaneamente embute correção monetária e juros de mora, sendo indivisível.

Os embargos de declaração foram opostos pela União em 2022, com pedidos de: esclarecimento sobre o âmbito de aplicação da tese, e modulação dos efeitos da decisão em razão da virada jurisprudencial promovida em relação ao precedente do STJ.

A questão jurídica central (ratio decidendi) consiste em saber se a taxa Selic recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário configura acréscimo patrimonial sujeito ao IRPJ e à CSLL, ou se possui natureza indenizatória (danos emergentes) incompatível com a materialidade desses tributos.

Dispositivos constitucionais e legais analisados:

• Art. 153, III, da CF/88 (competência para instituir IR sobre renda e proventos de qualquer natureza)
• Art. 195, I, 'c', da CF/88 (CSLL incide sobre o lucro)
• Art. 43, II e § 1º, do CTN (fato gerador do IR: acréscimo patrimonial)
• § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88 (rendimento bruto para fins de IR)
• Art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77 (inclusão de juros no lucro operacional)
• Art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95 (taxa Selic como índice de restituição de tributos federais)
• Arts. 402 e 404 do Código Civil (perdas e danos nas obrigações de pagamento em dinheiro)
• Art. 395 do Código Civil (juros moratórios como reparação de ato ilícito)

Fundamentos do julgado:

O Relator, Ministro Dias Toffoli, partiu da premissa, já consolidada no Tema 808 (RE 855.091/RS), de que tanto o IRPJ quanto a CSLL exigem, como pressuposto constitucional, a existência de acréscimo patrimonial. Sem riqueza nova, não há fato gerador válido.

A seguir, o acórdão distinguiu danos emergentes de lucros cessantes: os primeiros recompõem patrimônio perdido (não há enriquecimento); os segundos substituem ganhos esperáveis (em tese tributáveis). A questão, portanto, era enquadrar a taxa Selic da repetição de indébito em uma dessas categorias.

O STJ, no REsp 1.138.695/SC (Tema 505), havia qualificado os juros moratórios na repetição de indébito como lucros cessantes, ao argumento de que o contribuinte foi privado da oportunidade de investir o capital indevidamente retido. O STF rejeitou esse raciocínio por três ordens de fundamentos:

1. Natureza jurídica autônoma dos juros de mora: os juros moratórios possuem natureza própria, independente da verba principal. Decorrem de ato ilícito do devedor (inadimplemento) e visam reparar as perdas que o credor suporta ao buscar meios alternativos para financiar suas necessidades (crédito rotativo, empréstimos, compras a prazo com preço majorado etc.).

2. Impossibilidade prática de segregação: admitir que os juros de mora equivalem a lucros cessantes pressupõe que o credor sempre aplicaria integralmente o valor não recebido em instrumento financeiro com rendimento igual à Selic. Essa presunção é irreal, especialmente considerando a realidade da maioria das pessoas jurídicas no Brasil (micro e pequenas empresas, com margens reduzidas de lucro e elevado endividamento). Como a Selic é indivisível — embute simultaneamente correção monetária e juros —, não é possível extrair dela uma parcela tributável a título de lucros cessantes sem atingir também a parcela de danos emergentes (correção monetária), o que violaria o conteúdo mínimo do art. 153, III, e do art. 195, I, 'c', da CF/88.

3. Correção monetária não é renda: a parcela da Selic destinada a preservar o poder de compra da moeda não representa ganho novo, mas simples recomposição do valor real da quantia restituída. Tributá-la seria onerar a mera reposição do patrimônio anteriormente desfalcado.

O acórdão também rechaçou o argumento da 'acessoriedade': a taxa Selic tem natureza autônoma em relação ao tributo principal restituído. Além disso, rejeitou a tese de que o lucro teria sido maior sem o pagamento indevido, pois a correlação entre tributo pago e lucro não é direta em contribuintes sujeitos ao lucro presumido ou ao Simples Nacional.

Técnica decisória: O STF adotou interpretação conforme à Constituição Federal, sem redução de texto, dos arts. § 1º do art. 3º da Lei 7.713/88, art. 17 do DL 1.598/77 e art. 43, II e § 1º, do CTN, excluindo do âmbito desses dispositivos a incidência do IRPJ e da CSLL sobre a taxa Selic na repetição de indébito.

Precedentes relevantes citados: RE 855.091/RS (Tema 808 — não incidência de IR sobre juros de mora em verbas trabalhistas); RE 117.887/SP (conceito constitucional de renda como acréscimo patrimonial); REsp 1.138.695/SC do STJ (superado no ponto); e decisão do Min. Marco Aurélio na ACO 369 (natureza indenizatória dos juros de mora).

Divergências: Os Ministros Gilmar Mendes e Nunes Marques votaram inicialmente pelo não conhecimento do recurso, por entenderem que a matéria tinha natureza infraconstitucional, sendo a declaração de inconstitucionalidade pelo TRF-4 insuficiente para atrair a competência do STF. Vencidos nesse ponto, acompanharam o Relator no mérito, com ressalvas.

A modulação de efeitos foi decidida nos embargos de declaração (acórdão de 2 de maio de 2022), por unanimidade, a pedido da União.

O STF estabeleceu que a decisão produz efeitos ex nunc a partir de 30 de setembro de 2021 (data da publicação da ata do julgamento do mérito), com as seguintes ressalvas:

a) Ficam ressalvadas as ações judiciais ajuizadas até 17 de setembro de 2021 (data de início do julgamento do mérito), que poderão se beneficiar da declaração de inconstitucionalidade mesmo em relação a fatos geradores anteriores ao marco de corte;

b) Ficam ressalvados os fatos geradores anteriores a 30 de setembro de 2021 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL sobre a taxa Selic discutida — ou seja, se o contribuinte ainda não havia recolhido o tributo inconstitucional, a União não poderá exigi-lo, mesmo que o fato gerador seja anterior ao marco temporal.

A justificativa para a modulação foi a existência de precedente vinculante do STJ (REsp 1.138.695/SC, Tema 505, julgado em 2013), que criara legítima confiança em favor da Fazenda de que a tributação era válida. O STF distinguiu esse caso do Tema 808 (juros moratórios sobre verbas trabalhistas), no qual não houve modulação porque havia precedentes administrativos e judiciais anteriores favoráveis aos contribuintes que afastavam a incidência do imposto. O STF também buscou coibir a 'corrida ao Judiciário' ocorrida durante o próprio julgamento do mérito.

Quando uma empresa paga tributo federal a mais do que devia — seja por erro de cálculo, seja porque a cobrança era indevida —, ela tem direito a receber de volta esse valor. Esse processo se chama 'repetição de indébito tributário'. Na devolução, a União acrescenta juros calculados pela taxa Selic, para compensar o tempo em que o contribuinte ficou sem o dinheiro.

A questão julgada no Tema 962 do STF era: sobre esses juros Selic recebidos na devolução, o governo pode cobrar Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL)?

A resposta do STF foi não. A Corte entendeu que esses juros têm natureza de indenização por dano emergente — ou seja, servem para reparar as perdas que a empresa sofreu por não ter recebido o dinheiro na hora certa. Quem fica sem um recurso que lhe era devido frequentemente precisa recorrer a empréstimos, crédito rotativo ou pagar mais caro por compras a prazo. Os juros Selic existem para cobrir esses custos extras, e não para gerar riqueza nova.

Como tanto o IRPJ quanto a CSLL somente podem incidir sobre acréscimo patrimonial real — ou seja, sobre riqueza genuinamente nova —, não é constitucionalmente válido tributar uma verba que apenas repõe perdas já sofridas.

Um detalhe importante: a taxa Selic é indivisível. Ela embute ao mesmo tempo correção monetária (que preserva o valor do dinheiro no tempo) e juros propriamente ditos. O STF entendeu que não é possível 'separar' a Selic em duas partes para tributar uma delas, pois qualquer tentativa de fazê-lo acabaria alcançando também a parcela de recomposição monetária, o que é ainda mais claramente inconstitucional.

Essa decisão reverteu o entendimento anterior do STJ (Tema 505), que considerava esses juros como 'lucros cessantes' e, portanto, tributáveis. O STF considerou essa classificação inadequada, pois pressuporia que toda empresa aplicaria o valor indevidamente retido em investimentos rendendo exatamente a Selic — o que não corresponde à realidade da maioria das empresas brasileiras.

Impacto prático para os contribuintes: empresas que sofreram a cobrança indevida de IRPJ e CSLL sobre a Selic recebida em restituições ou compensações de tributos federais podem buscar a devolução desses valores, respeitados os limites temporais fixados na modulação.

Impacto para o poder público: a União deixa de arrecadar IRPJ e CSLL sobre os acréscimos de Selic pagos nas devoluções de tributos federais. Além disso, deve restituir os valores cobrados indevidamente nos casos ressalvados pela modulação.

Atenção à modulação: a decisão só retroage para (a) ações judiciais ajuizadas até 17/09/2021 e (b) fatos geradores anteriores a 30/09/2021 em que o IRPJ ou a CSLL não tenham sido pagos. Fora dessas hipóteses, a tese vale apenas para fatos geradores ocorridos a partir de 30/09/2021.