Tema 1028

O caso-piloto do Tema 1028 do STJ teve origem em Mandado de Segurança impetrado por J.E.S., servidor do Departamento Estadual de Trânsito de Pernambuco (DETRAN/PE), ocupante do cargo de Assistente de Trânsito na função de Agente de Trânsito, contra ato do Presidente da Primeira Câmara da OAB/PE que indeferiu seu pedido de inscrição nos quadros da Ordem, por entender presente a incompatibilidade prevista no art. 28, inciso V, da Lei 8.906/94.

O impetrante argumentava que suas atividades seriam meramente burocráticas e administrativas — como análise de processos relativos à emissão de certificados de registro e licenciamento de veículos —, sem que lhe fosse atribuído poder de polícia ou credenciamento como agente da autoridade de trânsito. Sustentava que, no máximo, incidia sobre ele o impedimento parcial de advogar contra a Fazenda Pública que o remunera, previsto no art. 30, inciso I, do mesmo diploma legal, e não a incompatibilidade total.

A sentença de primeiro grau concedeu a segurança, ao entendimento de que a atividade de agente de trânsito não seria atividade policial nos termos do art. 144 da Constituição Federal. O Tribunal Regional Federal da 5ª Região manteve a sentença, concluindo que o assistente de trânsito exercia atividade meramente fiscalizatória, não configurando poder de polícia.

A OAB/PE interpôs Recurso Especial (REsp 1.818.872/PE), apontando violação aos arts. 8º, inciso V, 11, inciso IV, e 28, inciso V, da Lei 8.906/94. O recurso foi selecionado pelo tribunal de origem como representativo de controvérsia e afetado ao rito dos recursos repetitivos pela Primeira Seção do STJ, conjuntamente com o REsp 1.815.461/AL, sob relatoria da Ministra Assusete Magalhães. O julgamento do mérito ocorreu em 10 de fevereiro de 2021, com acórdão publicado em 29 de março de 2021. Os Embargos de Declaração opostos por J.E.S. foram rejeitados por unanimidade em 9 de junho de 2021 (publicação em 14 de junho de 2021), sem alteração da tese firmada.

A questão jurídica central do Tema 1028 consiste em determinar se o exercício do cargo público de agente de trânsito configura 'atividade policial de qualquer natureza', para fins de incidência da incompatibilidade absoluta com a advocacia prevista no art. 28, inciso V, da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da OAB).

A Primeira Seção do STJ, por unanimidade, adotou interpretação ampla da expressão 'atividade policial de qualquer natureza', concluindo que ela abrange não apenas as atividades exercidas pelos órgãos de segurança pública listados no caput do art. 144 da Constituição Federal (polícia federal, polícias civis, militares etc.), mas também o chamado 'poder de polícia administrativa', definido no art. 78 do Código Tributário Nacional como 'atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público'.

O acórdão rejeitou a tese — sustentada pelo recorrido e acolhida pelas instâncias ordinárias — de que a incompatibilidade deveria ser interpretada restritivamente, limitando-se aos órgãos do art. 144 da CF/88. Para o STJ, conferir tal restrição não se coaduna com a extensão expressamente prevista na norma pela locução 'de qualquer natureza'. Ademais, a finalidade da norma é impedir que o agente público que exerce poder de polícia se beneficie de sua posição funcional para captar clientela ou exercer influência indevida.

Dois marcos normativos foram destacados como reforço ao entendimento:

1. A Emenda Constitucional 82/2014, que acrescentou o § 10 ao art. 144 da CF/88, incluindo expressamente a 'segurança viária' — que compreende a fiscalização de trânsito — entre as atividades de segurança pública, atribuindo-a aos agentes de trânsito dos órgãos executivos estaduais, distritais e municipais.

2. A Lei 13.675/2018, que instituiu o Sistema Único de Segurança Pública (SUSP) e, no seu art. 9º, § 2º, inciso XV, arrolou expressamente os agentes de trânsito como integrantes operacionais do sistema.

O acórdão também se fundamentou nos arts. 22 e 24 da Lei 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro), que atribuem às entidades executivas de trânsito, e por conseguinte a seus agentes, competências de fiscalização, autuação e aplicação de penalidades no exercício regular do poder de polícia de trânsito.

O STJ afastou a distinção proposta pelo recorrido entre 'assistente de trânsito' e 'agente de trânsito credenciado', por entender que, para fins da incompatibilidade do art. 28, V, da Lei 8.906/94, o que importa é o vínculo do cargo com a atividade policial — ainda que indireto —, e não a denominação ou o credenciamento específico do servidor.

Os principais precedentes citados foram: REsp 1.377.459/RJ (Rel. Min. Benedito Gonçalves, caso do Fiscal Federal Agropecuário); REsp 1.703.391/RS (Rel. Min. Herman Benjamin, caso do Guarda Municipal); REsp 1.453.902/PR (Rel. Min. Mauro Campbell Marques, caso do Agente Penitenciário); e diversos AgInt em REsp envolvendo assistentes de trânsito do DETRAN/PE. O STF foi citado quanto à legitimidade constitucional da restrição ao exercício profissional (RE 199.088/SP, Rel. Min. Carlos Velloso), com amparo nos arts. 5º, XIII, e 22, XVI, da CF/88.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento.

O STJ decidiu, no Tema 1028, que quem ocupa cargo público de agente de trânsito — independentemente da denominação exata do cargo ou do grau de credenciamento — não pode se inscrever na OAB nem exercer a advocacia, nem mesmo para cuidar de assuntos pessoais ('em causa própria').

A discussão surgiu porque a lei que regula a advocacia (art. 28, inciso V, da Lei 8.906/94) proíbe o exercício da profissão por quem ocupa 'cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza'. A dúvida era: essa proibição se aplica apenas a policiais tradicionais (delegados, soldados, investigadores), ou também a agentes de trânsito?

Os tribunais inferiores entendiam que agentes de trânsito exerciam apenas atividade 'fiscalizatória', sem natureza policial, e por isso poderiam se inscrever na OAB, ficando sujeitos apenas a uma restrição mais branda: a de não advogar contra o órgão que os remunera.

O STJ, porém, reformou esse entendimento. Para a Corte, a expressão 'atividade policial de qualquer natureza' deve ser lida de forma ampla, abrangendo qualquer cargo que envolva exercício do chamado 'poder de polícia administrativa' — isto é, o poder do Estado de fiscalizar, autuar, impor penalidades e restringir direitos dos cidadãos em nome do interesse público. E os agentes de trânsito exercem exatamente esse tipo de poder: fiscalizam veículos, lavram autos de infração, aplicam multas e restringem a liberdade de circulação.

Além disso, desde 2014, a Constituição Federal passou a reconhecer expressamente que a 'segurança viária' — que inclui a fiscalização de trânsito — é uma atividade de segurança pública (art. 144, § 10, CF/88). E a Lei 13.675/2018 classificou os agentes de trânsito como integrantes operacionais do Sistema Único de Segurança Pública.

A razão de fundo para a vedação é evitar que o agente público se utilize de seu cargo para captar clientes, exercer influência ou obter vantagens indevidas ao atuar simultaneamente como advogado e como autoridade com poder de decisão sobre terceiros.

Na prática, o efeito da decisão é direto: servidores que ocupam cargos de agente de trânsito — em DETRANs estaduais, órgãos municipais de trânsito e entidades análogas — não podem se inscrever na OAB e, se já estiverem inscritos, devem ter sua inscrição cancelada enquanto permanecerem no cargo. A incompatibilidade persiste mesmo nos períodos em que o servidor estiver afastado temporariamente do cargo (art. 28, § 1º, da Lei 8.906/94). A decisão foi tomada sob o rito dos recursos repetitivos, o que significa que ela vincula todos os juízes e tribunais do país ao aplicar a mesma questão.