Tema 1121

O caso concreto que originou o Tema 1121 é o REsp 1.959.697/SC, relatado pelo Ministro Ribeiro Dantas e julgado pela Terceira Seção do STJ em 8 de junho de 2022.

Os fatos descritos na denúncia dão conta de que o réu R.D.N., no dia 27 de novembro de 2015, em Blumenau/SC, enquanto a vítima — uma criança de 5 anos de idade — estava sob os cuidados de sua companheira na sala do apartamento, abaixou a calça, exibiu o pênis ereto à criança e pediu que ela realizasse sexo oral. A consumação do crime não ocorreu porque a companheira do réu interrompeu o ato. Em seguida, o réu ameaçou a companheira com um facão, exigindo que ela não contasse o ocorrido.

O juízo de primeiro grau condenou o réu pela tentativa de estupro de vulnerável (art. 217-A c/c art. 14, II, do CP). O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em grau de apelação, acolheu pedido subsidiário da defesa e desclassificou a conduta para o crime de importunação sexual (art. 215-A do CP), entendendo que, diante da 'pequena extensão dos atos praticados' e da ausência de contato físico, a sanção prevista para o estupro de vulnerável seria desproporcional.

O Ministério Público do Estado de Santa Catarina interpôs recurso especial, sustentando violação dos arts. 215-A, 217-A e 14, II, do Código Penal. Identificada a controvérsia jurídica multitudinária, a questão foi afetada ao rito dos recursos repetitivos, sendo apreciados conjuntamente os REsps 1.957.637/MG, 1.958.862/MG, 1.959.697/SC e 1.954.997/SC. Foram admitidos como amici curiae a Defensoria Pública da União e o Grupo de Atuação Estratégica das Defensorias Públicas Estaduais e Distrital nos Tribunais Superiores (GAETS).

A questão jurídica central submetida ao STJ foi definir se a prática de ato libidinoso de natureza superficial ou não invasiva contra menor de 14 anos poderia ser desclassificada do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP) para o crime de importunação sexual (art. 215-A do CP), introduzido pela Lei n. 13.718/2018.

O acórdão enfrentou o denominado 'conflito aparente de normas' entre os dois tipos penais e o resolveu a partir de múltiplos fundamentos:

1. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE: O art. 217-A do CP contém o elemento especializante 'menor de 14 anos', que o distingue do art. 215-A do CP. Pelo brocardo 'lex specialis derrogat generali', a norma especial prevalece sobre a geral, de modo que toda conduta libidinosa praticada contra criança menor de 14 anos deve ser tipificada no art. 217-A, independentemente da intensidade ou invasividade do ato.

2. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE EXPRESSA: O próprio preceito secundário do art. 215-A do CP dispõe que a pena ali prevista se aplica apenas 'se o ato não constitui crime mais grave'. Essa cláusula de subsidiariedade expressa determina que, sempre que a conduta configurar estupro de vulnerável, o delito de importunação sexual é afastado automaticamente.

3. RESERVA DE PLENÁRIO (art. 97 da CRFB): O afastamento da aplicação do art. 217-A do CP pelos tribunais sem a observância do princípio da reserva de plenário (full bench) implicaria inconstitucionalidade formal, pois equivaleria a declarar, ainda que obliquamente, a inconstitucionalidade da norma por via transversa.

4. MANDAMENTO CONSTITUCIONAL DE CRIMINALIZAÇÃO (art. 227, §4º, da CRFB): A Constituição Federal determina expressamente que 'a lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente'. A desclassificação para o crime de importunação sexual — delito de médio potencial ofensivo, que admite a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/1995) — violaria esse mandamento, configurando proteção deficiente ou insuficiente, em afronta ao princípio da proporcionalidade em sua vertente proibitiva da proteção insuficiente.

5. TRATADOS INTERNACIONAIS: O Brasil, ao internalizar a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança (Decreto n. 99.710/1990), comprometeu-se a adotar todas as medidas legislativas, administrativas, sociais e educacionais para proteger a criança contra todas as formas de abuso sexual (art. 19 da Convenção). A desclassificação implicaria descumprimento dessas obrigações internacionais.

6. IRRELEVÂNCIA DA SUPERFICIALIDADE DO ATO: O STJ reafirmou sua jurisprudência consolidada no sentido de que a maior ou menor invasividade do ato libidinoso não é critério para a tipificação do delito, podendo influenciar apenas na dosimetria da pena dentro dos limites legais. O delito prescinde até mesmo de contato físico entre agente e vítima, bastando a chamada 'contemplação lasciva', desde que presente o dolo de satisfazer à lascívia.

Foram citados como precedentes: EREsp 1.530.637/SP; HC 134.591/SP (STF); HC 193.278 AgR (STF); HC 172.970 AgR (STF); Súmula 593/STJ; REsp 1.480.881/PI; AgRg no REsp 1.751.509/SC; AgRg no REsp 1.824.358/MG; AgRg no AREsp 1.877.333/PI; RvCr 4.936/SP; EREsp 1.513.909/PR; HC 478.310/PA; RHC 70.976/MS.

O relator reconheceu, em caráter pessoal, que o legislador poderia ter previsto tipos intermediários ou causas especiais de diminuição de pena para graduar a resposta penal conforme a intensidade do ato, mas que, diante da estrita legalidade penal, não cabe ao intérprete criar distinções que a lei não fez. O julgamento foi unânime, com votos-vogais das Ministras Laurita Vaz e do Ministro Rogerio Schietti Cruz acompanhando integralmente o relator.

O acórdão não aborda modulação de efeitos.

O STJ fixou, em sede de recursos repetitivos (Tema 1121), que qualquer ato de conotação sexual praticado com uma criança menor de 14 anos — desde que o agente aja com a intenção de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro — configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal), e não o crime de importunação sexual (art. 215-A do Código Penal).

Isso significa que não importa se o ato foi rápido, superficial ou não envolveu contato físico direto. Não importa se não houve penetração ou qualquer outra forma de contato considerada 'mais grave'. Se a vítima tem menos de 14 anos e o agente agiu com intenção sexual, incide o tipo mais grave, com pena de reclusão de 8 a 15 anos.

A razão central para essa decisão é técnica: o crime de importunação sexual foi criado pelo legislador como uma norma subsidiária, aplicável apenas quando o ato não constituir crime mais grave. Como o estupro de vulnerável é expressamente mais grave, o crime do art. 215-A simplesmente não se aplica quando a vítima é menor de 14 anos.

Além disso, o art. 217-A do Código Penal é uma norma especial em relação ao art. 215-A: enquanto este se aplica genericamente a qualquer vítima, aquele foi criado especificamente para proteger crianças e adolescentes com menos de 14 anos — grupo que merece tutela reforçada, por determinação expressa da Constituição Federal (art. 227, §4º) e de tratados internacionais ratificados pelo Brasil.

Na prática, a decisão impede que juízes e tribunais 'suavizem' a tipificação de crimes sexuais contra crianças com base em critérios subjetivos como a duração ou a intensidade do ato. A graduação da conduta — se mais ou menos grave dentro da categoria dos atos libidinosos — pode influenciar a fixação da pena-base dentro dos limites legais, mas não autoriza a desclassificação para um crime menos grave.

O julgamento também encerrou uma controvérsia que havia se instalado após a criação do crime de importunação sexual em 2018, quando parte da doutrina e alguns tribunais passaram a admitir a desclassificação para condutas consideradas 'brandas'. O STJ, acompanhando a jurisprudência do STF, rejeitou expressamente essa interpretação.