Tema 1038

O caso concreto teve origem no Estado do Ceará, onde a empresa S.S.C.C. Eireli impugnou, por meio de mandado de segurança, cláusulas do Edital do Pregão Presencial nº 20160002/DAE. O instrumento convocatório previa, nos itens 12.1, alínea 'c', e 14.2, alínea 'b', que as propostas deveriam apresentar taxa de administração não inferior a 1% (um por cento) nem superior a 7% (sete por cento) do valor da planilha de composição de custos, sob pena de desclassificação.

O pedido liminar foi indeferido em primeiro grau. Em sede de agravo de instrumento, foi concedida liminar permitindo à empresa participar do certame sem se submeter à exigência mínima de taxa de administração. Posteriormente, o agravo foi considerado prejudicado em razão da adjudicação e homologação do certame. O Tribunal de Justiça do Ceará, ao julgar a remessa necessária e a apelação, denegou a segurança, entendendo que a exigência de taxa de administração mínima não se confundia com a fixação de preço mínimo vedada pelo artigo 40, inciso X, da Lei nº 8.666/1993.

A empresa interpôs recurso especial perante o STJ (REsp 1.840.154/CE), relatado pelo Ministro Og Fernandes, que foi afetado à sistemática dos recursos repetitivos pela Primeira Seção. O feito contou com a participação de amici curiae — Instituto Brasileiro de Direito Administrativo (IBDA), Academia Brasileira de Direito do Estado (ABDET) e a União —, todos manifestando-se pela ilegalidade da cláusula editalícia impugnada. O julgamento ocorreu em 23 de setembro de 2020.

A questão jurídica central consistiu em saber se a Administração Pública pode inserir, em editais de licitação ou pregão, cláusula que fixe percentual mínimo a título de taxa de administração, com o objetivo de prevenir propostas consideradas inexequíveis.

O Ministro Relator Og Fernandes, acompanhado pela maioria da Primeira Seção, concluiu pela ilegalidade de tal prática, com fundamento no artigo 40, inciso X, da Lei nº 8.666/1993, que veda expressamente 'a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência', admitindo apenas a fixação de preços máximos. O acórdão rejeitou a tese de que a taxa de administração não se enquadraria no conceito de 'preço', entendendo que ela constitui forma de remuneração do contratado pela Administração e integra, inequivocamente, o conceito de preço para fins do referido dispositivo.

A decisão destacou que a Lei nº 8.666/1993 já dispõe de mecanismos próprios para combater propostas inexequíveis, notadamente os §§ 1º e 2º do artigo 48, que permitem a exigência de garantia adicional — como caução em dinheiro, seguro-garantia ou fiança bancária — dos licitantes cujas propostas se situem abaixo de determinados patamares. Tais critérios, conforme precedente do TCU (Acórdão nº 697/2006-Plenário), podem ser aplicados a contratações além de obras e serviços de engenharia.

Foi invocada a Súmula nº 262 do TCU, segundo a qual a presunção de inexequibilidade é relativa, devendo a Administração ouvir o licitante antes de desclassificá-lo. Também foi citado precedente do STJ (REsp 965.839/SP, Ministra Denise Arruda) no mesmo sentido, além de acórdãos do TCU (Acórdãos nº 3240/2010, 287/2008, 1857/2011 e 1161/2014, todos do Plenário).

O acórdão afastou, ainda, o argumento de que a fixação do percentual mínimo seria necessária para proteger a Administração de eventual responsabilidade subsidiária trabalhista, por entender que, nos termos da Súmula nº 331/TST, tal responsabilidade pressupõe conduta culposa do ente público na fiscalização do contrato, e não mera inadimplência da contratada.

A escolha da taxa de administração foi caracterizada como decisão inserida na esfera negocial dos licitantes, relacionada ao exercício da livre iniciativa (artigo 170 da Constituição Federal), não cabendo à Administração interferir na formação dos preços privados por meio de vedações não previstas em lei. O IBDA, como amicus curiae, acrescentou que a cláusula impugnada assemelhava-se ao extinto tipo licitatório 'preço-base', previsto no Decreto-lei nº 2.300/86 e deliberadamente excluído pela Lei nº 8.666/1993.

Houve voto vencido do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, que, embora reconhecesse o acerto jurídico-normativo da tese majoritária, manifestou preocupação com a realidade prática, especialmente o risco de concorrência predatória por parte de grandes empresas e o eventual abandono de contratos de grande porte durante a execução.

O acórdão não aborda modulação de efeitos.

Nos processos de licitação e pregão realizados pelo poder público, é comum que os editais estabeleçam regras sobre como as propostas devem ser formuladas. Uma prática adotada por alguns entes públicos era fixar, no próprio edital, um percentual mínimo a título de 'taxa de administração' — valor que remunera a empresa contratada pela gestão dos serviços prestados. O objetivo declarado era evitar que empresas ofertassem valores irrisórios e depois não conseguissem cumprir o contrato.

O STJ, no Tema 1038, decidiu que essa prática é ilegal. A taxa de administração é uma forma de remuneração paga pela Administração à contratada e, portanto, integra o conceito de 'preço' para fins da Lei nº 8.666/1993. O artigo 40, inciso X, dessa lei proíbe expressamente que os editais fixem preços mínimos como critério de aceitabilidade das propostas.

Na prática, isso significa que as empresas que participam de licitações públicas podem oferecer taxas de administração muito baixas — inclusive próximas de zero ou até negativas, em determinadas situações —, sem que isso implique desclassificação automática. Se a Administração tiver dúvidas sobre a viabilidade de uma proposta, deve ouvir o licitante e, se necessário, exigir garantias adicionais (como caução, seguro-garantia ou fiança bancária), conforme previsto nos §§ 1º e 2º do artigo 48 da Lei de Licitações.

A decisão reforça dois pilares fundamentais do sistema licitatório: o caráter competitivo dos certames e a busca pela proposta mais vantajosa para a Administração. Uma proposta pode ser viável para uma empresa mesmo que não o seja para outra — o que torna inadequada qualquer fixação prévia e genérica de valor mínimo no edital.

Para os gestores públicos, a mensagem é clara: a proteção contra propostas inexequíveis deve ser feita pelos instrumentos previstos em lei — análise caso a caso, diálogo com o licitante e exigência de garantias —, e não pela criação de pisos de preço no edital. Para as empresas licitantes, a decisão amplia a liberdade de formulação de propostas competitivas, vedando restrições editalícias sem amparo legal.