Tema 1049

O caso piloto do Tema 1049 originou-se de execução fiscal ajuizada pelo Município de São Paulo, em maio de 2015, contra a empresa V. S/A, para cobrança de Taxa de Fiscalização de Estabelecimento referente ao exercício de 2009. Ocorre que a empresa executada havia sido incorporada por outra sociedade ainda em 2003, e esta, por sua vez, foi absorvida pela C. S.A. em 2014 — fatos que não foram oportunamente comunicados ao fisco municipal.

No curso da execução fiscal, a C. S.A. opôs exceção de pré-executividade alegando: (i) decadência do crédito; (ii) existência de coisa julgada em seu favor impedindo a inscrição em dívida ativa; e (iii) impossibilidade de prosseguimento da execução contra empresa extinta, bem como de substituição da CDA para inclusão da incorporadora no polo passivo.

O juízo de primeiro grau extinguiu a execução, entendendo que o lançamento fora irregularmente realizado contra pessoa jurídica extinta e que não seria possível reconhecer a responsabilidade da incorporadora por crédito não validamente constituído. O Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação fazendária, aplicando a Súmula 392 do STJ para vedar a modificação do sujeito passivo na CDA.

O Município de São Paulo interpôs recurso especial, apontando violação ao art. 227 da Lei n. 6.404/1976, ao art. 1.116 do Código Civil e ao art. 132 do CTN. O recurso foi afetado à sistemática dos recursos repetitivos pela Primeira Seção, sendo identificado como Tema n. 1.049. O Estado de São Paulo interveio na condição de amicus curiae. O relator foi o Ministro Gurgel de Faria.

A questão jurídica central consistiu em definir se a Súmula 392 do STJ — que veda a substituição da CDA para modificação do sujeito passivo da execução fiscal — constitui obstáculo ao redirecionamento da execução em desfavor da empresa incorporadora, quando a incorporação não foi oportunamente comunicada ao fisco e o lançamento foi realizado, subsequentemente, em nome da sociedade já extinta.

A Primeira Seção construiu o raciocínio a partir de dois eixos principais:

1. VALIDADE DO LANÇAMENTO: O CTN, em seu art. 123, estabelece que convenções particulares sobre responsabilidade tributária não podem ser opostas à Fazenda Pública para modificar o sujeito passivo. A incorporação empresarial, sendo negócio jurídico de vontade privada — diferentemente da morte da pessoa natural, que é fato jurídico com efeitos imediatos —, somente produz efeitos no âmbito tributário após ser formalmente comunicada ao fisco. Enquanto não houver essa comunicação, a Administração Tributária desconhece oficialmente a extinção da pessoa jurídica incorporada e a mudança do sujeito passivo. Por isso, o lançamento realizado em nome da empresa incorporada, na ausência de comunicação prévia, é considerado válido. Admitir o contrário significaria permitir que a incorporadora se beneficiasse de sua própria omissão. O simples registro na Junta Comercial não supre essa exigência, pois a Lei n. 8.934/1994 não prevê notificação pessoal da administração tributária. Tampouco é razoável exigir que os fiscos consultem previamente os registros comerciais a cada lançamento. O dever de comunicar é exclusivo da incorporadora.

2. DESNECESSIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA CDA: Reconhecida a validade do lançamento, o STJ assentou que o redirecionamento da execução à empresa sucessora independe de qualquer alteração da CDA. Isso porque a responsabilidade tributária da sucessora decorre de imposição legal automática, prevista nos arts. 1.116 do Código Civil e 132 do CTN, que determinam que a incorporadora assume todos os direitos e obrigações da incorporada. Essa responsabilidade não está vinculada ao surgimento da obrigação tributária, mas ao seu inadimplemento. Portanto, a sucessora pode ser acionada diretamente, sem necessidade de substituição ou emenda da CDA — razão pela qual a Súmula 392 do STJ, que veda a modificação do sujeito passivo na execução, é inaplicável nessa hipótese específica.

O acórdão também estabeleceu o contraponto: se a incorporação foi comunicada ao fisco ANTES do surgimento do fato gerador, o lançamento realizado em nome da empresa já extinta será nulo, e, nesse caso, a substituição da CDA para alteração do sujeito passivo será vedada, nos termos da Súmula 392 do STJ.

Os dispositivos expressamente invocados foram: arts. 121, 123, 132 do CTN; arts. 1.116 e 1.118 do Código Civil; art. 219, II, da Lei n. 6.404/1976; art. 146, III, 'a', da Constituição Federal; art. 29 da Lei n. 8.934/1994; e art. 1.036 do CPC.

Como precedentes de suporte, foram citados: EREsp 1.695.790/SP (Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Seção, 2019); AgInt nos EDcl no REsp 1.820.732/SP (Segunda Turma, 2020); AgInt no REsp 1.778.944/SP (Primeira Turma, 2019).

Nos embargos de declaração opostos pela C. S.A., a embargante alegou omissão quanto à possibilidade de relativização do prazo de comunicação quando a incorporação constitua fato notório envolvendo grandes empresas. A Primeira Seção rejeitou os embargos, reafirmando que o dever de comunicação não pode ser dispensado com base na notoriedade da operação, sendo ainda mais exigível de grandes companhias, que conhecem — ou deveriam conhecer — os reflexos tributários da incorporação.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento.

Quando uma empresa é absorvida por outra mediante incorporação, a pessoa jurídica incorporada deixa de existir. No direito societário, isso ocorre a partir do registro do ato na Junta Comercial. No entanto, para fins tributários, essa extinção só passa a valer perante o fisco a partir do momento em que a incorporadora formalmente comunica a operação à autoridade tributária competente.

Isso significa que, se a incorporadora não avisa o fisco da incorporação, o fisco pode continuar lançando tributos em nome da empresa extinta sem que isso invalide o crédito tributário. E mais: quando a execução fiscal for ajuizada com base nesse lançamento, a Fazenda Pública pode redirecionar a cobrança diretamente à empresa incorporadora — sem precisar substituir ou emendar a Certidão de Dívida Ativa (CDA), que é o documento que formaliza a dívida tributária.

A lógica da decisão é simples: a incorporadora não pode se beneficiar de sua própria omissão. Se ela não cumpriu o dever de comunicar a incorporação ao fisco, não pode depois alegar que o lançamento feito em nome da empresa extinta é inválido por identificar erroneamente o devedor.

A responsabilidade da incorporadora decorre diretamente da lei (arts. 1.116 do Código Civil e 132 do CTN), que impõem à sucessora a obrigação de pagar todos os tributos da sucedida. Por isso, ela pode ser acionada na execução fiscal independentemente de qualquer alteração formal nos documentos do processo.

A decisão também estabelece o cenário oposto: se a incorporação foi comunicada ao fisco antes de o fato gerador do tributo ocorrer, e ainda assim o fisco lança o crédito em nome da empresa extinta, esse lançamento será nulo — e, nesse caso, a substituição da CDA para incluir a incorporadora como devedora é vedada, conforme a Súmula 392 do STJ.

Na prática, para as empresas que realizam incorporações, a decisão reforça a importância de comunicar formalmente a operação a todos os fiscos (federal, estadual e municipal) logo após a conclusão do negócio. O mero registro na Junta Comercial não é suficiente para esse fim. A ausência de comunicação pode resultar no redirecionamento de execuções fiscais referentes a tributos lançados depois da incorporação, sem que a incorporadora possa se opor com base em vícios formais da CDA.

O STJ também esclareceu, nos embargos de declaração, que a notoriedade da incorporação — por exemplo, por envolver grandes empresas amplamente divulgadas na mídia — não substitui o dever de comunicação formal. Ao contrário, quanto maior a empresa, maior a expectativa de que ela conheça e cumpra suas obrigações tributárias.