Tema 108

No REsp 1.110.925/SP, relatado pelo Ministro Teori Albino Zavascki, o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ajuizou execução fiscal e o executado, E.L.C., sócio-gerente da pessoa jurídica devedora, apresentou exceção de pré-executividade para ser excluído do polo passivo. O Tribunal de origem havia acolhido a insurgência, entendendo que a ilegitimidade passiva poderia ser examinada sem dilação probatória. O recurso especial foi interposto para restabelecer a decisão de primeiro grau que havia rejeitado a exceção, sob o argumento de que o nome do sócio constava da Certidão de Dívida Ativa como responsável tributário.

A controvérsia jurídica consistiu em definir se a ilegitimidade passiva do sócio, quando ele figura como responsável na CDA, pode ser arguida por exceção de pré-executividade em execução fiscal. O STJ reafirmou que a exceção de pré-executividade somente é cabível quando a matéria puder ser conhecida de ofício e a solução não exigir dilação probatória. Embora a legitimidade seja matéria cognoscível de ofício, o caso não se enquadrava no requisito formal, porque a CDA indicava o sócio como co-responsável, atraindo a presunção relativa de certeza e liquidez prevista no art. 204 do CTN, em conjunto com o art. 3º da Lei 6.830/80. Também foram mencionados os arts. 2º, § 5º, I, 4º, V, e 6º da Lei 6.830/80, o art. 568, I, do CPC então vigente, e o art. 135 do CTN, cuja incidência depende da demonstração de excesso de poderes, infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto. O acórdão destacou precedentes da Primeira Seção e das Turmas, especialmente o REsp 1.104.900, o EREsp 702.232/RS, o REsp 900.371/SP, o REsp 750.581/RJ e o REsp 704.014/RS, para consolidar a distinção entre: (i) sócio cujo nome já consta da CDA, caso em que a discussão sobre responsabilidade exige prova e deve ser travada em embargos à execução; e (ii) redirecionamento posterior contra sócio que não figurava no título, hipótese em que a Fazenda deve demonstrar o fundamento material da responsabilização. A tese firmada no Tema 108 foi, portanto, a de que não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na CDA.

O acórdão não aborda modulação de efeitos.

Na prática, o STJ disse que, se o nome do sócio já está na CDA como responsável, ele não pode tentar sair da execução fiscal por meio de exceção de pré-executividade. Isso porque a CDA tem presunção de validade e, para afastar a responsabilidade do sócio, normalmente é preciso produzir prova sobre os fatos que justificariam sua exclusão. Essa discussão deve ser feita na via adequada, em regra nos embargos à execução, e não em um incidente rápido que só serve para matérias evidentes e sem necessidade de prova. Para o Fisco, a decisão reforça a força do título executivo; para o sócio, significa que a defesa exige um processo mais amplo, com oportunidade de demonstrar que não houve os pressupostos legais da responsabilidade tributária.