Tema 1084

O caso concreto que originou o Tema 1084 do STJ envolveu E.A.C., condenado à pena unificada de 12 anos e 8 meses de reclusão pela prática dos delitos de roubo e estupro (crimes hediondos ou equiparados), sendo reconhecida sua reincidência genérica — isto é, condenação anterior por crime de natureza diversa dos crimes pelos quais cumpria pena. O juízo da execução penal, atendendo a pedido da defesa, retificou os cálculos de pena para exigir o cumprimento de 40% da pena para fins de progressão de regime, com base no art. 112, V, da Lei de Execução Penal, na redação conferida pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), afastando a exigência anterior de 3/5 (60%) prevista na Lei dos Crimes Hediondos. O Ministério Público do Estado de Minas Gerais interpôs agravo em execução, sustentando que o recorrido, por ser reincidente, estaria sujeito ao percentual de 60%, nos termos do art. 112, VII, da LEP. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais negou provimento ao recurso ministerial, mantendo a aplicação do patamar de 40%. Inconformado, o Parquet estadual interpôs recurso especial ao STJ, afirmando violação aos arts. 63, caput, e 112, VII, da Lei n. 7.210/1984, e 1.025 do CPC, sob o argumento de que o percentual de 60% deveria ser observado por todos os condenados reincidentes, independentemente da natureza do delito anteriormente praticado. O recurso foi afetado ao rito dos recursos repetitivos (art. 1.036 do CPC), sendo julgado pela Terceira Seção do STJ sob a relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, com julgamento em 26 de maio de 2021 (DJe: 31/05/2021).

A questão jurídica central do Tema 1084 diz respeito à existência de lacuna normativa na Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) quanto ao percentual de cumprimento de pena exigido para progressão de regime em relação aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado que sejam reincidentes genéricos — ou seja, que possuam condenação anterior por crime de natureza diversa do hediondo.

O Pacote Anticrime revogou expressamente o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990, que previa os patamares de 2/5 para primários e 3/5 para reincidentes (sem distinção entre reincidência genérica e específica), substituindo-os por uma tabela progressiva no art. 112 da Lei de Execução Penal. A nova tabela previu: (i) 40% para condenados por crime hediondo ou equiparado, se primários (inciso V); (ii) 60% para reincidentes na prática de crime hediondo ou equiparado (inciso VII); e (iii) 70% para reincidentes em crime hediondo ou equiparado com resultado morte (inciso VIII). O STJ identificou que o legislador, ao utilizar o conceito de 'reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado' nos incisos VII e VIII, criou involuntariamente uma lacuna para a hipótese do condenado por crime hediondo que, embora reincidente, não o seja especificamente em delito de natureza hedionda.

Diante dessa omissão legislativa, o Tribunal aplicou o método de integração normativa por analogia, vedada, no Direito Penal, a analogia in malam partem. Com base no art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, no art. 3º do Código de Processo Penal e no art. 140 do CPC, concluiu que, diante da lacuna, o reincidente genérico não poderia ser equiparado ao reincidente específico (o que configuraria analogia prejudicial ao réu), devendo-se aplicar, por analogia in bonam partem, o patamar previsto para os primários — 40% —, nos termos do art. 112, V, da LEP.

Reconhecida a aplicabilidade do percentual de 40%, o STJ enfrentou a questão da retroatividade. Fundamentou-se no art. 5º, XL, da Constituição Federal, que consagra a retroatividade da lei penal mais benéfica. Verificou que o patamar de 40%, resultante da integração normativa aplicada ao reincidente genérico por crime hediondo sem resultado morte, é inferior à fração de 3/5 anteriormente exigida pela Lei dos Crimes Hediondos para todos os reincidentes (genéricos ou específicos), configurando assim novatio legis in mellius, de aplicação retroativa obrigatória.

O acórdão ressalvou que o mesmo raciocínio, aplicado ao reincidente genérico condenado por crime hediondo com resultado morte (que receberia o patamar de 50% do art. 112, VI, 'a', da LEP), não admite retroatividade, pois o referido inciso também veda o livramento condicional — restrição inexistente na legislação anterior —, o que torna a norma, em seu conjunto, mais gravosa para os condenados por fatos anteriores. Assim, para os reincidentes genéricos em crime hediondo com resultado morte cometido antes da vigência do Pacote Anticrime, deve-se manter o patamar anterior de 3/5.

O acórdão afastou ainda a vedação à combinação de leis ('lex tertia'), esclarecendo que a solução adotada não implica criação de terceira lei, mas sim aplicação integral do art. 112, V, da LEP — norma já vigente — a uma hipótese por ela não expressamente prevista, mediante integração analógica in bonam partem.

Foram citados como precedentes: HC n. 607.190/SP (6ª Turma, Ministro Nefi Cordeiro); AgRg no REsp n. 1.918.050/SP (5ª Turma, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca); AgRg no HC n. 631.410/SP (Ministro Rogerio Schietti); e HC n. 583.837/SC (6ª Turma, Ministro Sebastião Reis Júnior).

O acórdão não aborda modulação de efeitos.

Antes do Pacote Anticrime (Lei n. 13.964/2019), a regra para progressão de regime em crimes hediondos era simples: quem fosse primário precisava cumprir 2/5 da pena; quem fosse reincidente (de qualquer tipo), precisava cumprir 3/5. Não havia distinção entre quem tinha cometido o crime hediondo pela segunda vez e quem tinha cometido apenas um crime hediondo, mas já havia sido condenado antes por outro crime qualquer.

Com o Pacote Anticrime, o legislador criou uma tabela mais detalhada, distinguindo entre reincidência genérica (condenação anterior por crime de natureza diferente) e reincidência específica (condenação anterior pelo mesmo tipo de crime). Para o condenado primário por crime hediondo sem resultado morte, fixou-se o patamar de 40%. Para o reincidente específico em crime hediondo, fixou-se 60%. Mas o legislador esqueceu de prever o percentual para quem cometeu crime hediondo e é reincidente genérico — ou seja, tem antecedentes por crime comum, mas não por crime hediondo.

O STJ preencheu essa lacuna com a seguinte lógica: como não há regra específica para essa situação, e o Direito Penal proíbe o uso da analogia para prejudicar o réu, o reincidente genérico condenado por crime hediondo deve receber o mesmo tratamento do primário — ou seja, o percentual de 40%. E, como 40% é menor do que os 3/5 (60%) que eram exigidos antes, a nova regra é mais favorável e deve ser aplicada retroativamente, beneficiando inclusive quem cometeu o crime antes da entrada em vigor do Pacote Anticrime.

Na prática, isso significa que condenados por crimes como estupro, roubo qualificado ou tráfico de drogas (crimes hediondos ou equiparados), que não tenham cometido crime hediondo anterior, têm direito a pedir a progressão de regime após cumprir 40% da pena — e não 3/5 —, mesmo que o crime tenha ocorrido antes de janeiro de 2020. Trata-se de um benefício relevante para pessoas que cumprem penas longas por crimes hediondos e possuem reincidência por crime comum anterior.

Importante destacar: a decisão não abrange o reincidente genérico condenado por crime hediondo com resultado morte — nesse caso, o STJ entendeu que a nova lei, embora preveja percentual menor (50%), também traz uma restrição nova (vedação ao livramento condicional), tornando-a mais gravosa no conjunto, o que impede a retroatividade para fatos anteriores ao Pacote Anticrime.