Tema 1110

O caso-piloto do Tema 1110 (REsp 1.921.190/MG, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, julgado em 25/05/2022) teve origem em ação penal processada no Estado de Minas Gerais. O réu L.C.A. foi condenado, em primeira instância, pelo crime de roubo com emprego de arma (art. 157, § 2°, inciso I, do Código Penal), a 7 anos de reclusão em regime fechado, mais 80 dias-multa. A defesa apelou pleiteando absolvição. O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação defensiva, mas, de ofício, aplicou retroativamente a Lei n. 13.654/2018 — que revogara o inciso I do § 2° do art. 157 do CP —, excluindo a majorante relativa ao emprego de arma branca e reduzindo a pena para 5 anos e 3 meses de reclusão, mais 61 dias-multa.

O Ministério Público do Estado de Minas Gerais opôs embargos de declaração, que foram rejeitados, e interpôs recurso especial sustentando que, ao aplicar a novatio legis in mellius, o Tribunal de origem deveria ter promovido nova dosimetria, reconhecendo o uso da faca como circunstância judicial negativa na primeira fase, com incremento de 1/8 sobre a pena-base, respeitado o limite máximo anteriormente fixado.

O recurso foi afetado à Terceira Seção como representativo de controvérsia para definir: (1) se o emprego de arma branca, embora não mais configurando majorante, pode ser valorado como circunstância desfavorável para elevar a pena-base; e (2) se o STJ, em sede de recurso especial, pode determinar ao tribunal de origem que proceda a essa transposição valorativa. A Defensoria Pública da União atuou como amicus curiae.

A questão jurídica central diz respeito aos efeitos da novatio legis in mellius promovida pela Lei n. 13.654/2018, que revogou o inciso I do § 2° do art. 157 do Código Penal, extinguindo a majorante do roubo praticado com emprego de 'arma' — categoria que abrangia tanto armas de fogo quanto armas brancas — e substituindo-a pelo § 2°-A, inciso I, que passou a prever aumento apenas para armas de fogo, com patamar mais severo. Com isso, o roubo praticado com emprego de faca, canivete ou outro objeto cortante/perfurante deixou de ser punido com a causa de aumento da terceira fase da dosimetria.

A primeira questão debatida foi se essa circunstância — que perdeu seu caráter de majorante — poderia migrar para a primeira fase da dosimetria, sendo valorada como circunstância judicial desfavorável com base no art. 59 do CP. O STJ consolidou entendimento afirmativo, reconhecendo que o emprego de arma branca não é elemento indiferente ao tipo penal: representa um plus à atividade delitiva, denotando maior reprovabilidade da conduta em comparação ao roubo cometido sem qualquer instrumento. A utilização de objeto capaz de tirar a vida da vítima justifica, quando as particularidades do caso concreto assim indicarem, a exasperação da pena-base a título de circunstâncias do crime ou culpabilidade. O precedente inaugural foi o HC 436.314/SC (Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 21/8/2018).

A segunda questão — e a mais relevante para fins de sistematização — foi a imposição de fundamentação. O acórdão deixou claro que a discricionariedade do julgador não o exime de explicar sua opção: se elevar a pena-base em razão do uso de arma branca, deve fundamentar concretamente; se optar por não fazê-lo, deve igualmente justificar a ausência do incremento. Essa exigência decorre do art. 387, incisos II e III, do CPP, que impõe ao juiz mencionar as circunstâncias apuradas e aplicar a pena conforme as conclusões extraídas dos autos.

A terceira questão — introduzida pelo próprio relator para além do objeto original da afetação, o que gerou embargos de declaração do Ministério Público — foi a impossibilidade de o STJ, na via do recurso especial, realizar ou ordenar ao tribunal de origem que promova a transposição valorativa. Os fundamentos foram dois: (a) a dosimetria da pena envolve discricionariedade vinculada do julgador ordinário, que deve ponderar as particularidades fáticas do caso concreto — terreno vedado ao STJ pela Súmula n. 7; e (b) o recurso especial não possui efeito devolutivo amplo, sendo a revisão das sanções admissível apenas em casos de ilegalidade flagrante, caracterizada pelo desrespeito aos parâmetros legais do art. 59 do CP, sem necessidade de aprofundamento probatório. A recusa do tribunal de origem em promover o novo apenamento, desde que devidamente justificada, não configura ilegalidade passível de correção na via especial.

Nos embargos de declaração (julgados em 24/08/2022), o Ministério Público alegou obscuridade e pleiteou a supressão da terceira tese, por reputá-la extra petita. O STJ rejeitou a alegação de vício, limitando-se a corrigir erro material: as referências ao 'art. 543-C do CPC' foram substituídas pelos 'arts. 927, III, 1.039 e seguintes do CPC/2015', adequando a citação ao regime do CPC vigente. As teses permaneceram inalteradas.

Dispositivos legais centrais: art. 157, § 2°, inciso I (revogado), e § 2°-A, inciso I, do Código Penal; art. 59 do CP; art. 5°, inciso XL, da Constituição Federal (retroatividade da lei penal mais benéfica); art. 2°, parágrafo único, do CP; art. 387, II e III, do CPP; arts. 927, III, 1.039 e seguintes do CPC; Súmula n. 7/STJ.

O acórdão não aborda modulação de efeitos.

Antes de 2018, o Código Penal previa que o crime de roubo praticado com 'arma' — expressão que incluía facas, canivetes e outros objetos cortantes — era punido com pena aumentada de um terço à metade (majorante da terceira fase da dosimetria). A Lei n. 13.654/2018 eliminou essa previsão e passou a prever aumento de pena apenas para o emprego de arma de fogo, com percentual ainda maior. Na prática, quem cometera roubo com faca antes da lei passou a ter direito à exclusão da majorante, com redução da pena.

O problema surgiu naqueles casos em que o juiz ou o tribunal, ao aplicar retroativamente a nova lei em benefício do réu, simplesmente retirava a majorante sem nenhum ajuste na dosimetria. O Ministério Público defendia que, ao excluir a causa de aumento, o julgador deveria compensar, reconhecendo o uso da arma branca como circunstância negativa na primeira fase (pena-base), desde que a pena final não ultrapassasse a anterior — para não piorar a situação do réu.

O STJ, no Tema 1110, firmou três regras claras:

1. É possível usar o emprego de arma branca como fundamento para elevar a pena-base, mesmo que ele não seja mais majorante. Isso porque portar e usar uma faca durante um roubo revela comportamento mais grave do que o simples roubo sem instrumento, e o juiz pode e deve considerar isso ao avaliar as circunstâncias do crime na primeira fase da dosimetria — desde que o caso concreto justifique essa avaliação.

2. O julgador não pode simplesmente ignorar a questão: seja para elevar a pena-base em razão do uso de arma branca, seja para não elevá-la, ele deve explicar sua escolha de forma fundamentada, em atendimento ao art. 387 do CPP. A discricionariedade não significa arbítrio nem silêncio.

3. O próprio STJ não pode, nem diretamente nem por determinação ao tribunal de origem, promover essa transposição valorativa. A razão é dupla: primeiro, a dosimetria da pena depende da análise das circunstâncias específicas do caso, que é tarefa dos juízes e tribunais de primeiro e segundo graus — não do STJ, que julgaria sem ter contato direto com o processo; segundo, o recurso especial é uma via restrita, que só admite revisão de pena quando há ilegalidade evidente, e não a simples discordância sobre quanto a pena deveria ser.