Tema 1114

O processo-origem trata de réu condenado pela Justiça estadual do Paraná à pena de 14 anos de reclusão pelo crime de estupro de vulnerável (art. 217-A c/c art. 226, II, do Código Penal). No curso da instrução, expediu-se carta precatória para a oitiva de testemunhas em outra comarca. Com fundamento no art. 222, § 1º, do CPP — que dispõe que a expedição da precatória não suspende a instrução criminal —, o juízo de origem realizou o interrogatório do réu antes de concluída a oitiva das testemunhas deprecadas, invertendo, portanto, a ordem prevista no art. 400 do CPP, que determina ser o interrogatório o último ato da instrução.

O réu, representado durante o interrogatório e em outros atos processuais por advogados dativos cujas peças se mostraram praticamente idênticas entre si, somente arguiu a nulidade pela violação da ordem legal nas razões de apelação, quando passou a contar com defesa técnica efetiva. O Tribunal de Justiça do Paraná manteve a condenação, afastando a nulidade por entendê-la preclusa e pela ausência de demonstração de prejuízo.

Interposto Recurso Especial (REsp 1.933.759/PR), o feito foi afetado ao rito dos recursos repetitivos, com a delimitação da seguinte controvérsia: definir se, com a expedição de carta precatória — que não suspende a instrução criminal, nos termos do § 1º do art. 222 do CPP —, tal situação autoriza ou não a realização do interrogatório do réu em momento diverso do previsto no art. 400 do CPP, e se eventual alteração da ordem implica ofensa ao contraditório e à ampla defesa. O julgamento foi conduzido pelo Ministro Messod Azulay Neto, relator, perante a Terceira Seção do STJ, com a participação da Defensoria Pública da União na condição de amicus curiae.

A questão jurídica central do Tema 1114 gira em torno da aparente tensão entre dois dispositivos do Código de Processo Penal: o art. 222, § 1º, que determina que a expedição de carta precatória não suspende a instrução criminal, e o art. 400, que, na redação dada pela Lei n. 11.719/2008, estabelece que o interrogatório do acusado deve ser o último ato da audiência de instrução e julgamento.

A Terceira Seção concluiu que a ressalva feita no art. 400 ao art. 222 do CPP autoriza tão somente a inversão da ordem de oitiva das testemunhas — permitindo que a instrução avance mesmo com precatória pendente —, mas não autoriza que o interrogatório do réu seja antecipado. O interrogatório, por sua natureza de meio de autodefesa e de concretização do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF), deve ocorrer após toda a prova produzida, seja ela colhida diretamente ou por via deprecada. Esse entendimento está alinhado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, firmada no HC n. 127.900/AM, que estendeu a obrigatoriedade do interrogatório como último ato a todos os procedimentos penais regidos por leis especiais, e reiterada em diversas decisões posteriores, entre as quais o HC n. 176.332/SP e o HC n. 166.373/PR.

No âmbito do próprio STJ, o tema havia sido equacionado no HC n. 585.942/MT (Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe 14/12/2020) e aprofundado na RvCr n. 5.563/DF (Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 21/5/2021), ocasião em que se consolidou o entendimento de que a nulidade decorrente da inversão da ordem do interrogatório é de natureza relativa, sujeita à preclusão e dependente da demonstração de prejuízo.

A Terceira Seção fixou, por maioria, a seguinte tese (Tema 1114): 'O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu.'

Quanto à preclusão, a maioria entendeu que a nulidade deve ser arguida na própria audiência ou no primeiro momento oportuno, sob pena de preclusão (art. 572 do CPP), salvo situações extraordinárias. Os arts. 571, I e II, do CPP delimitam os momentos processuais nos quais as nulidades ocorridas na instrução devem ser suscitadas — até as alegações finais, em regra. Quanto ao prejuízo, prevaleceu a exigência de sua demonstração concreta pela defesa, com fundamento no princípio 'pas de nullité sans grief' (art. 563 do CPP) e na Súmula 523 do STF.

Houve divergência parcial dos Ministros Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz quanto à amplitude do requisito do prejuízo. O Ministro Sebastião Reis Júnior propôs tese mais detalhada, admitindo que, em casos excepcionais, o prejuízo possa ser identificado de plano, sem necessidade de sua demonstração expressa. O Ministro Rogerio Schietti Cruz, por sua vez, propôs que o prejuízo fosse presumido de forma relativa em caso de condenação, invertendo o ônus argumentativo para a acusação ou para o julgador, mas ficou vencido nesse ponto. A maioria prevaleceu com a tese do relator, exigindo demonstração positiva do prejuízo pela defesa.

O acórdão não aborda modulação de efeitos.

Quando um réu é processado criminalmente, a lei prevê uma ordem específica para os atos da audiência de instrução: primeiro são ouvidas a vítima e as testemunhas da acusação, depois as da defesa e, por último, o próprio réu é interrogado. Essa sequência não é por acaso — ela existe para garantir que o acusado possa conhecer tudo o que foi dito contra ele antes de se manifestar, tornando sua defesa mais efetiva.

Um problema prático comum é que, às vezes, as testemunhas moram em outra cidade e precisam ser ouvidas por carta precatória (uma espécie de pedido de cooperação entre tribunais de diferentes comarcas). A lei diz que esse procedimento não suspende o andamento do processo. Daí surgiu a dúvida: como a instrução continua, seria permitido realizar o interrogatório do réu antes de todas as testemunhas serem ouvidas?

O STJ respondeu negativamente. No Tema 1114, a Terceira Seção fixou que a possibilidade de continuar a instrução enquanto a precatória está pendente vale apenas para a oitiva das demais testemunhas — não autoriza que o interrogatório do réu seja adiantado. O réu deve sempre ser ouvido por último, depois de toda a prova produzida, seja ela colhida na própria comarca ou por carta precatória.

No entanto, caso esse direito seja desrespeitado, a defesa não pode simplesmente esperar o resultado do julgamento para arguir a irregularidade. Ela deve reclamar a nulidade no momento oportuno — preferencialmente na própria audiência em que o interrogatório irregular ocorreu, ou, no máximo, até as alegações finais. Se deixar para depois, perde o direito de reclamar (o que se chama de preclusão).

Além disso, não basta apontar que houve a inversão: é necessário demonstrar que isso causou algum prejuízo real à defesa. A mera irregularidade formal, sem que se indique concretamente de que forma a antecipação do interrogatório prejudicou o réu, não é suficiente para anular o processo.

No caso concreto que deu origem ao tema, o STJ reconheceu a nulidade porque a defesa havia sido exercida por advogados dativos com atuação visivelmente insuficiente, e a arguição da irregularidade só ocorreu quando o réu passou a contar com defesa técnica efetiva — circunstância considerada uma situação extraordinária. Além disso, o conjunto probatório era exclusivamente oral e os laudos periciais não corroboravam a narrativa da vítima, o que evidenciava o prejuízo concreto sofrido pelo réu ao ser privado de se manifestar com pleno conhecimento das provas.