Tema 1155

O caso paradigma (REsp 1.977.135/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, julgado em 23/11/2022) envolveu a apenada A.K.B., presa em flagrante em 14/08/2018 pela prática de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). A prisão foi convertida em preventiva e, posteriormente, revogada, sendo-lhe impostas medidas cautelares diversas da prisão, entre as quais o recolhimento domiciliar noturno das 19h às 6h, além dos finais de semana e feriados. A acusada foi libertada em 14/12/2018 para início do cumprimento das cautelares, que se encerraram em 19/03/2019. Não houve monitoramento eletrônico associado.

Em primeiro grau, a recorrente foi condenada a 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão em regime aberto, com substituição por pena restritiva de direitos. O Ministério Público apelou, e o Tribunal de Justiça de Santa Catarina reformou a sentença, condenando a acusada a 5 anos e 10 meses de reclusão em regime inicial semiaberto. O acórdão transitou em julgado em 23/09/2019, com cumprimento do mandado de prisão em 22/07/2020.

No curso da execução, o juízo de primeiro grau reconheceu a detração do período em que a apenada esteve sujeita às medidas cautelares. O Ministério Público interpôs agravo em execução, que foi provido pelo Tribunal de Justiça, o qual afastou o cômputo por entender que medidas cautelares diversas da prisão não se confundem com prisão provisória, hipótese prevista no art. 42 do Código Penal. Contra esse acórdão, a defesa interpôs recurso especial, apontando violação aos arts. 42 do CP e 319 do CPP, o que ensejou a afetação do feito como representativo de controvérsia perante a Terceira Seção do STJ.

A questão jurídica central (ratio decidendi) residia na interpretação do art. 42 do Código Penal, que elenca as hipóteses de detração penal (prisão provisória, prisão administrativa e internação), e na possibilidade de ampliar esse rol, por via interpretativa, para abarcar o período de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga, previsto no art. 319, V, do Código de Processo Penal.

O STJ enfrentou dois pontos controvertidos: (a) se o recolhimento noturno cautelar compromete o 'status libertatis' a ponto de justificar a detração e (b) se o monitoramento eletrônico seria condição indispensável para esse reconhecimento.

Quanto ao primeiro ponto, o Tribunal partiu da premissa de que o rol do art. 42 do CP não é 'numerus clausus', admitindo interpretação extensiva 'in bonam partem'. A medida de recolhimento noturno, embora não se confunda com a prisão domiciliar nem com a prisão preventiva, impõe restrição efetiva à liberdade de locomoção do investigado, que fica obrigado a permanecer em seu domicílio durante a noite e em dias de folga. Tal situação foi comparada ao cumprimento de pena em regime semiaberto, em que a obrigação de recolhimento é justamente o elemento que caracteriza a restrição à liberdade. Sob o princípio 'ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio', o STJ concluiu que negar a detração nesses casos configuraria excesso de execução, violando os princípios da proporcionalidade e do 'non bis in idem', além da dignidade da pessoa humana.

Quanto ao segundo ponto, o Tribunal reconheceu que o monitoramento eletrônico é medida de vigilância de utilização precária no Brasil, com custo relevante e emprego predominante na fase de execução da pena (cerca de 80% dos casos). Por ser atribuição do Estado a implementação do aparelhamento, não se justificaria impor ao investigado tratamento desigual em razão de omissão estatal. Exigir o monitoramento como condição para a detração implicaria dupla restrição ao acusado e violação ao princípio da isonomia.

Os principais precedentes citados incluem: HC 455.097/PR (Terceira Seção, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe 07/06/2021), que foi o leading case sobre detração com monitoramento eletrônico; RHC 140.214/SC (Sexta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe 24/06/2021), que estendeu o entendimento para os casos sem monitoramento; e os precedentes das Quinta e Sexta Turmas que oscilavam sobre a exigência ou não da tornozeleira.

O acórdão foi proferido por unanimidade pela Terceira Seção. Os embargos de declaração opostos pelo Ministério Público de Santa Catarina foram rejeitados, tendo o STJ consignado que a resolução das teses se baseou em normas infraconstitucionais e na analogia com os princípios do ordenamento, sendo desnecessária a análise sob o viés constitucional, cuja competência é reservada ao STF.

No que tange à forma de contagem, fixou-se que apenas os períodos de recolhimento compulsório devem ser computados, excluídos os momentos em que o acusado tinha permissão para sair ou se encontrava voluntariamente em casa. As horas de recolhimento são convertidas em dias e, se o cômputo total resultar em fração inferior a 24 horas, essa fração deve ser desprezada, nos termos do art. 11 do Código Penal.

O acórdão não aborda modulação de efeitos.

Quando alguém responde a um processo criminal e o juiz, em vez de decretar a prisão preventiva, impõe medidas cautelares mais brandas, uma delas pode ser o chamado recolhimento domiciliar noturno: a pessoa fica obrigada a estar em casa durante a noite e nos dias de folga, mas pode trabalhar e circular livremente durante o dia.

A dúvida que chegou ao STJ era a seguinte: se essa pessoa for condenada e presa, o período em que ficou sujeita ao recolhimento noturno pode ser descontado ('detraído') da pena definitiva? E essa resposta mudaria se não houvesse tornozeleira eletrônica para fiscalizar o cumprimento?

O STJ respondeu 'sim' ao desconto e 'não' à exigência de tornozeleira, fixando três teses vinculantes no Tema 1155:

1. O recolhimento noturno obrigatório restringe a liberdade do acusado e, por isso, deve ser descontado da pena privativa de liberdade ou da medida de segurança. Embora o art. 42 do Código Penal não mencione expressamente essa hipótese, o Tribunal entendeu que o rol legal não é taxativo e que negar o desconto equivaleria a punir duplamente a pessoa pelo mesmo período.

2. A ausência de monitoramento eletrônico (tornozeleira) não impede o desconto. Como a instalação do dispositivo depende do Estado, não seria justo penalizar o acusado por falha ou omissão estatal. Quem cumpriu o recolhimento com tornozeleira e quem o cumpriu sem ela vivenciaram a mesma restrição de liberdade e devem receber o mesmo tratamento.

3. Para calcular o desconto, somam-se todas as horas em que o acusado estava obrigado a ficar em casa. Esse total de horas é convertido em dias. Se, ao final da conta, sobrar um período menor do que 24 horas, essa fração é desconsiderada.

Na prática, isso significa que advogados de defesa podem requerer, na fase de execução da pena, o reconhecimento desse desconto, bastando demonstrar o período efetivo de submissão à medida cautelar. O Estado não pode exigir prova de monitoramento eletrônico como condição para deferir o benefício.