Tema 1197

O caso concreto que deu origem ao Tema 1197 teve início no Estado de Mato Grosso do Sul. O réu A.S.P. foi condenado em primeira instância pela prática dos crimes de lesão corporal qualificada pela violência doméstica (art. 129, § 9º, do CP) e ameaça (art. 147 do CP), em concurso material, no âmbito da Lei Maria da Penha. Na dosimetria da pena, o juízo de primeiro grau aplicou, na segunda fase, a agravante genérica do art. 61, inc. II, alínea f, do Código Penal, fixando a pena final em 4 meses e 20 dias de detenção, em regime inicial aberto.

O Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, em sede de apelação criminal, reformou parcialmente a sentença, acolhendo o voto divergente que afastou a agravante do art. 61, II, f, do CP especificamente em relação ao crime de lesão corporal doméstica. O fundamento do tribunal de origem foi o de que, como o próprio tipo penal do art. 129, § 9º, do CP já pressupõe a violência doméstica como elementar qualificadora, a incidência da agravante implicaria dupla punição pelo mesmo fato — o chamado bis in idem.

O Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul interpôs recurso especial, sustentando a legalidade da cumulação e argumentando que a agravante e o tipo qualificado protegem bens jurídicos e contemplam circunstâncias distintas. O recurso foi admitido como representativo de controvérsia e afetado ao rito dos recursos repetitivos pela Terceira Seção do STJ (REsp 2.027.794/MS, Rel. Min. Jesuíno Rissato, julgado em 12/06/2024). A Defensoria Pública da União participou como amicus curiae.

A questão jurídica central consistia em definir se a incidência simultânea da agravante genérica do art. 61, inc. II, alínea f, do Código Penal e das disposições da Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006) — notadamente em casos de lesão corporal doméstica tipificada no art. 129, § 9º, do CP — violaria o princípio do ne bis in idem, que veda a dupla punição pelo mesmo fato.

O Ministro Relator Jesuíno Rissato, acompanhado por unanimidade pela Terceira Seção, afastou a configuração de bis in idem com base nos seguintes fundamentos:

1. Distinção entre elementar do tipo e agravante genérica: O art. 129, § 9º, do CP tipifica a lesão corporal praticada no âmbito doméstico, de coabitação ou de hospitalidade, contra qualquer pessoa, independentemente do gênero, bastando a existência de relação de ascendência, descendência, conjugalidade, companheirismo ou convivência. O tipo penal, portanto, não exige que a vítima seja mulher. Já a agravante do art. 61, II, f, inserida pela própria Lei Maria da Penha, incide especificamente quando o crime é praticado 'com violência contra a mulher na forma da lei específica', ou seja, o elemento diferenciador é o gênero feminino da vítima — circunstância de caráter pessoal não contemplada nas elementares do tipo qualificado.

2. Fundamento teleológico e a função social da lei: Invocando o art. 5º do Decreto-Lei n. 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro — LINDB), o Relator destacou que a interpretação das normas deve atender aos fins sociais a que se dirigem. A Lei Maria da Penha objetivou recrudescer o tratamento dado à violência doméstica e familiar contra a mulher, de modo que a agravante genérica cumpre exatamente essa finalidade ao impor punição mais severa quando a vítima é do gênero feminino.

3. Precedentes da própria Corte: O acórdão reafirmou jurisprudência consolidada de ambas as turmas criminais do STJ no sentido de que a aplicação da agravante do art. 61, II, f, do CP conjuntamente com a Lei n. 11.340/2006 não acarreta bis in idem, citando, entre outros: AgRg no AREsp 1.079.004/SE (5ª Turma); AgRg no HC n. 756.966/SC (5ª Turma); AgRg no HC n. 706.011/SC (6ª Turma); AgRg no AREsp n. 1.390.898/SE (6ª Turma); AgRg no HC n. 463.520/SC (6ª Turma).

4. Dispositivos legais citados: art. 61, inc. II, alínea f, do CP; art. 129, § 9º, do CP; art. 147 do CP; art. 17 da Lei n. 11.340/2006; art. 5º da LINDB; art. 105, III, a, da Constituição Federal; art. 543-C, § 2º, do CPC/73 (rito de recursos repetitivos, aplicável à época da afetação); art. 3º do CPP; Resolução n. 8/2008 do STJ.

O acórdão não aborda modulação de efeitos.

Na dosimetria da pena, o juiz percorre três fases: primeiro fixa a pena-base pelas circunstâncias judiciais; depois aplica agravantes e atenuantes genéricas; e, por fim, considera causas de aumento e diminuição. A discussão do Tema 1197 residia exatamente na segunda fase: seria possível agravar a pena de quem praticou lesão corporal doméstica contra uma mulher com fundamento no art. 61, II, f, do Código Penal, se o próprio crime já envolve o contexto doméstico como elementar qualificadora?

A resposta do STJ foi afirmativa: não há dupla punição (bis in idem) nessa situação. A razão é objetiva: o crime de lesão corporal doméstica (art. 129, § 9º, do CP) pode ser praticado contra qualquer pessoa que mantenha relação doméstica ou familiar com o agressor — homem, mulher, criança, idoso —, sem distinção de gênero. Já a agravante do art. 61, II, f, do CP incide especificamente porque a vítima é mulher. São, portanto, circunstâncias diferentes: uma qualifica o crime pelo ambiente (doméstico); a outra agrava a pena pela condição pessoal da vítima (gênero feminino).

Na prática, isso significa que, quando um homem agride fisicamente sua companheira ou esposa no ambiente doméstico, o juiz deve (i) reconhecer o crime qualificado do art. 129, § 9º, do CP por força do contexto doméstico; e (ii) aplicar a agravante do art. 61, II, f, do CP porque a vítima é mulher, resultando em pena mais elevada do que a que seria aplicada se a vítima fosse do sexo masculino na mesma situação.

Essa interpretação reforça o propósito da Lei Maria da Penha, que busca conferir proteção reforçada às mulheres em situação de violência doméstica. O STJ deixou claro que a cumulação é não apenas permitida, mas exigida pela lógica do sistema normativo, sendo equivocado o entendimento — adotado por alguns tribunais estaduais — de que a agravante seria redundante. A decisão vincula todos os tribunais do país, que devem aplicá-la nos casos análogos.