Tema 1164

O recurso especial foi interposto pela Fazenda Nacional contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5) que, em mandado de segurança ajuizado pela empresa C.S.S. Ltda., afastou a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre diversas verbas, entre elas o auxílio-alimentação, ainda que pago em dinheiro. O TRF5 entendeu que o auxílio-alimentação não configura salário in natura mesmo quando pago em pecúnia.

A Fazenda Nacional sustentou, em síntese, que: (i) o Tribunal de origem ignorou o entendimento fixado pelo STF no RE 565.160/SC (Tema 20), segundo o qual a contribuição previdenciária incide sobre os ganhos habituais do empregado; e (ii) o auxílio-alimentação pago em dinheiro tem natureza salarial e deve compor a base de cálculo do tributo.

O recurso especial foi afetado à sistemática dos recursos repetitivos pela Primeira Seção do STJ, juntamente com os REsps 1.985.437/CE e 2.001.876/SP, para definição da seguinte controvérsia: 'Definir se incide contribuição previdenciária patronal sobre o auxílio-alimentação pago em pecúnia.' O relator foi o Ministro Gurgel de Faria, e o julgamento ocorreu em 26 de abril de 2023.

O caso concreto envolvia, além do auxílio-alimentação, outras verbas como auxílio-creche, auxílio-educação, salário-família, participação nos lucros, diárias de viagem, adicional de transferência e plano de assistência médica. O recurso especial foi admitido apenas quanto ao auxílio-alimentação pago em pecúnia, sendo que as demais questões foram tratadas na solução do caso concreto sem integrar a tese repetitiva.

A questão jurídica central consistiu em definir se o auxílio-alimentação pago em dinheiro ao empregado possui natureza salarial ou indenizatória, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador.

O STJ partiu do entendimento fixado pelo STF no RE 565.160/SC (Tema 20), segundo o qual a contribuição previdenciária patronal incide sobre os 'ganhos habituais do empregado, a qualquer título', nos termos dos arts. 195, I, 'a', e 201, § 11, da Constituição Federal. Desse precedente, extraem-se dois requisitos cumulativos para a incidência do tributo: (i) habitualidade do pagamento; e (ii) caráter salarial da verba. O próprio STF ressalvou, contudo, que não lhe compete definir a natureza remuneratória ou indenizatória de cada verba em espécie, cabendo ao STJ essa tarefa à luz da legislação infraconstitucional.

No plano infraconstitucional, o relator analisou os arts. 22, I, e 28, I, da Lei n. 8.212/1991, que definem a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal e o salário de contribuição, ambos assentados no conceito de 'remuneração destinada a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma'. Também foi examinado o art. 458, § 2º, da CLT, com a redação dada pela Lei n. 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), que expressamente afasta o caráter remuneratório do auxílio-alimentação, mas veda o seu pagamento em dinheiro: 'As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado.' O STJ interpretou esse dispositivo a contrario sensu: se a lei trabalhista veda o pagamento em dinheiro e retira o caráter não remuneratório justamente nessa hipótese, o auxílio-alimentação pago em pecúnia conserva natureza salarial.

O tribunal destacou que, mesmo antes da Reforma Trabalhista de 2017, sua jurisprudência já era consolidada nesse sentido, como evidenciado pelos EREsp n. 603.509/CE (rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, 2004), que distinguia o pagamento in natura — sem incidência — do pagamento em dinheiro — com incidência. Essa linha foi reiterada em diversos precedentes das Primeira e Segunda Turmas.

Também foi invocado o REsp 1.358.281/SP (Tema repetitivo, rel. Ministro Herman Benjamin), que fixou o critério geral: têm caráter remuneratório as verbas 'destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma', ao passo que têm caráter indenizatório aquelas que 'não correspondem a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador'.

O acórdão esclareceu expressamente que a controvérsia se limita ao auxílio-alimentação pago em dinheiro, que pode ser utilizado pelo empregado para qualquer finalidade, não se discutindo neste precedente a natureza dos valores carregados em cartões pré-pagos com restrição de uso em estabelecimentos credenciados (como os fornecidos pelas operadoras Ticket, Alelo e VR Benefícios).

Na solução do caso concreto, o STJ aplicou a Súmula 83 do STJ para não conhecer do recurso quanto ao auxílio-creche, ao auxílio-educação e ao salário-família — verbas que, conforme jurisprudência pacífica, não compõem a base de cálculo da contribuição patronal. Quanto à participação nos lucros, o recurso não foi conhecido em razão do óbice da Súmula 7 do STJ (impossibilidade de reexame fático-probatório). Foram reconhecidas como sujeitas à contribuição previdenciária patronal: o auxílio-alimentação pago em pecúnia, as diárias de viagem que excedam 50% da remuneração mensal (art. 28, § 8º, 'a', da Lei n. 8.212/1991), o adicional de transferência (por seu caráter salarial) e o plano de assistência médica.

O acórdão não aborda modulação de efeitos.

O Tema 1164 do STJ responde a uma pergunta frequente no cotidiano das empresas: quando o empregador paga o auxílio-alimentação diretamente em dinheiro na folha de pagamento, esse valor entra na conta da contribuição previdenciária que a empresa deve recolher?

A resposta do STJ é sim. O fundamento é simples: o auxílio-alimentação pago em espécie é tratado como salário porque o empregado pode gastar esse dinheiro como quiser — não há qualquer controle ou restrição de uso. Ao contrário, quando o benefício é concedido por meio de cartões com uso restrito a restaurantes, supermercados e estabelecimentos alimentares credenciados (como os cartões das operadoras Ticket, Alelo e VR Benefícios), a situação é diferente e não foi objeto desta decisão.

A distinção tem base na própria legislação trabalhista (art. 458, § 2º, da CLT, alterado pela Reforma Trabalhista de 2017), que afasta o caráter salarial do auxílio-alimentação, mas proíbe expressamente que ele seja pago em dinheiro. O STJ interpretou essa regra da seguinte forma: se a lei trabalhista condiciona o benefício fiscal à proibição do pagamento em dinheiro, é porque, quando feito em pecúnia, o auxílio-alimentação tem natureza de salário — e, portanto, atrai a contribuição previdenciária.

Para o empregador, o impacto prático é relevante: ao optar por pagar o auxílio-alimentação diretamente em dinheiro, a empresa passa a dever contribuição previdenciária patronal sobre esses valores, o que eleva o custo tributário da folha de pagamento. Já o pagamento por meio de cartões com restrição de uso, quando observadas as demais condições legais, pode afastar essa incidência — embora esse ponto não tenha sido decidido neste precedente.

Para o empregado, a inclusão do valor na base de cálculo da contribuição pode, em tese, impactar positivamente o cálculo de futuros benefícios previdenciários, já que a base de contribuição é também considerada para fins de aposentadoria e outros benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

A decisão foi tomada por unanimidade pela Primeira Seção do STJ e tem caráter vinculante para todos os processos que tratam do mesmo tema, nos termos do art. 1.039 do CPC.