Tema 1166

O recurso especial representativo da controvérsia (REsp 1.982.304/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, julgado em 17/10/2023 pela Terceira Seção do STJ) originou-se de ação penal ajuizada pelo Ministério Público Federal em desfavor de E.F.G., denunciada como incursa no art. 168-A, § 1.º, inciso I, do Código Penal, na forma do art. 71 do mesmo diploma, pela suposta omissão no repasse, ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), de contribuições previdenciárias descontadas dos salários de empregados, referentes às competências de janeiro de 2007 a janeiro de 2009.

A denúncia foi recebida em 22/04/2021. A defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal Regional Federal da 3.ª Região, sustentando que a apropriação indébita previdenciária seria crime formal, consumando-se nas datas em que os repasses deixaram de ser efetuados. Com base nesse raciocínio, alegou que o prazo prescricional teria se iniciado entre 2007 e 2009 e já estaria expirado quando da propositura da ação penal. O TRF da 3.ª Região, por maioria, acolheu a tese da defesa, reconheceu a natureza formal do delito e determinou o trancamento da ação penal por prescrição.

O Ministério Público Federal interpôs recurso especial, sustentando que o crime é de natureza material e que a consumação só ocorre com a constituição definitiva do crédito tributário na via administrativa, o que, no caso, teria se dado com a inscrição do débito em dívida ativa em 09/11/2013. Com esse marco, argumentou que a prescrição não teria ocorrido entre essa data e o recebimento da denúncia em 22/04/2021. O recurso foi afetado ao rito dos repetitivos, sendo-lhe atribuída a identificação de Tema Repetitivo n. 1.166.

A questão jurídica central (ratio decidendi) consiste em definir se o crime de apropriação indébita previdenciária, tipificado no art. 168-A, § 1.º, inciso I, do Código Penal, possui natureza formal ou material, e as consequências dessa classificação para a determinação do momento consumativo e o termo inicial da prescrição.

A distinção é relevante porque: (a) crimes formais consumam-se com a simples prática da conduta descrita no tipo, independentemente de resultado naturalístico; (b) crimes materiais exigem, para sua consumação, a produção de resultado naturalístico previsto no tipo. No caso do art. 168-A, § 1.º, inciso I, o resultado naturalístico consiste no efetivo dano à Previdência Social, representado pelo não recolhimento de contribuição previdenciária descontada de segurados ou terceiros.

A Ministra Relatora Laurita Vaz assentou que o 'conceito de contribuições' é elemento normativo do tipo penal, de modo que, para se afirmar que houve omissão ilícita no repasse, é imprescindível que a existência, o valor e a exigibilidade do crédito estejam definitivamente estabelecidos pela autoridade administrativa competente, nos termos do art. 142 do Código Tributário Nacional. Enquanto isso não ocorre, não há justa causa para a persecução penal.

O acórdão invocou os seguintes fundamentos e precedentes:

1. Súmula Vinculante n. 24 do STF: 'Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.' Embora o enunciado mencione expressamente os crimes da Lei n. 8.137/1990, o STF estendeu sua lógica aos delitos previdenciários, tendo em vista a natureza tributária das contribuições previdenciárias (reconhecida desde o RE 146.733/SP do STF).

2. Precedente do Plenário do STF no Inq. 2.537 AgR/GO (Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 13/06/2008): firmou que 'a apropriação indébita disciplinada no artigo 168-A do Código Penal consubstancia crime omissivo material e não simplesmente formal', afastando a persecução criminal enquanto em curso processo administrativo questionando a exigibilidade do tributo.

3. Julgamento do Inq. 3102/MG do STF (Rel. Min. Gilmar Mendes): reconheceu que 'a sistemática de imputação penal por crimes de sonegação contra a Previdência Social deve se sujeitar à mesma lógica aplicada àqueles contra a ordem tributária em sentido estrito'.

4. ADI 4980 (STF, sessão plenária de 10/03/2022): diversos Ministros do STF reafirmaram a natureza material do crime do art. 168-A e a necessidade de constituição definitiva do crédito previdenciário antes da deflagração da ação penal.

5. Legislação de política criminal: as Leis n. 10.684/2003 e n. 11.941/2009 trataram conjuntamente os crimes da Lei n. 8.137/1990 e os delitos dos arts. 168-A e 337-A do Código Penal para fins de suspensão da pretensão punitiva e extinção da punibilidade pelo pagamento, reforçando o tratamento análogo entre esses delitos.

6. Precedentes do próprio STJ: a partir do julgamento do AgRg no Inq. 2.537/GO pelo STF, esta Corte pacificou o entendimento material do crime (RHC n. 36.704/SC; HC n. 257.721/ES; AgRg no REsp n. 1.850.249/SP; AgRg nos EREsp n. 1.734.799/SP, todos da Terceira Seção ou de suas turmas).

O acórdão registrou que, anteriormente, o STJ entendia que o crime era formal (RHC n. 23.152/SP, de 2008), mas mudou de posição após o leading case do STF. A tese foi fixada com base nos arts. 927, inciso III, e 1.039 e seguintes do CPC.

O acórdão não aborda modulação de efeitos.

O crime de apropriação indébita previdenciária ocorre quando o empregador (ou responsável equiparado) desconta a contribuição previdenciária do salário do empregado, mas não repassa o valor ao INSS. A discussão central julgada pelo STJ no Tema 1166 era: a partir de quando esse crime se considera consumado?

Havia duas correntes: uma dizia que o crime é 'formal', consumando-se no momento em que o prazo para o repasse se encerrava sem o pagamento — ou seja, o crime estaria completo logo após a omissão. Outra corrente dizia que o crime é 'material', dependendo da ocorrência de um resultado concreto (o efetivo dano à Previdência Social), que só se confirma quando a autoridade fiscal encerra o processo administrativo e constitui definitivamente o crédito tributário.

A distinção é de enorme importância prática, sobretudo para o cálculo do prazo prescricional: se o crime é formal, o prazo começa a correr no dia em que o repasse deixou de ser feito; se é material, só começa a correr na data em que o processo administrativo se encerra e o crédito é definitivamente constituído.

A Terceira Seção do STJ, por unanimidade, firmou que o crime é material. Isso significa que, enquanto não encerrado o processo administrativo fiscal e não constituído definitivamente o crédito previdenciário, não há crime consumado — e, portanto, não há prescrição em curso nem justa causa para o ajuizamento da ação penal.

Na prática, o impacto é duplo: (a) para o acusado, o prazo prescricional começa a correr somente após a constituição definitiva do crédito, e não desde o momento da omissão — o que pode ser mais prejudicial, caso o processo administrativo demore anos para se encerrar; (b) para o Ministério Público, a ação penal só pode ser proposta depois de encerrado o processo administrativo, sendo vedada a persecução criminal paralela a um procedimento fiscal ainda em andamento que discuta a exigibilidade do tributo.

A decisão reafirma a aplicação da lógica da Súmula Vinculante n. 24 do STF — editada originalmente para crimes contra a ordem tributária da Lei n. 8.137/1990 — também aos delitos previdenciários, em razão da natureza tributária das contribuições previdenciárias e do tratamento legislativo conjunto que o ordenamento jurídico conferiu a ambas as categorias de crimes.