Tema 1172

O caso-piloto que originou o Tema 1172 do STJ foi o REsp 2.003.716/RS, de relatoria do Ministro Joel Ilan Paciornik, julgado pela Terceira Seção em 25 de outubro de 2023.

O recorrente J.S. foi condenado em primeira instância pela prática de furto qualificado por escalada, praticado durante o repouso noturno (art. 155, §§ 1º e 4º, II, do Código Penal), à pena de 4 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 12 dias-multa. Na segunda fase da dosimetria, o juiz de primeiro grau agravou a pena em 8 meses, com fundamento na reincidência específica do réu (condenação anterior pelo mesmo tipo de delito patrimonial).

A Defensoria Pública interpôs apelação ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS), que reduziu o agravamento da reincidência de 8 meses para 6 meses (equivalente a uma fração de 1/5 da pena-base de 2 anos e 6 meses), fixando a pena definitiva em 4 anos de reclusão. O acórdão do TJRS justificou o agravamento superior a 1/6 exclusivamente com base na natureza específica da reincidência.

Inconformada, a defesa interpôs recurso especial ao STJ, sustentando violação ao art. 68, caput, do Código Penal, ao argumento de que a reincidência específica, por si só, não constitui fundamento idôneo para a adoção de fração de agravamento superior à usual de 1/6. O recurso foi afetado ao rito dos recursos repetitivos para uniformizar o entendimento sobre a seguinte controvérsia: 'Definir se é possível a elevação da pena por circunstância agravante, na fração maior que 1/6, utilizando como fundamento unicamente a reincidência específica do réu.'

A questão jurídica central reside na interpretação do art. 61, I, combinado com o art. 68, caput, ambos do Código Penal, especificamente quanto à fração de agravamento aplicável na segunda fase da dosimetria quando o único fundamento invocado é a reincidência específica do réu.

O STJ parte de dois pilares fundamentais para a solução da controvérsia:

1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA LEGISLAÇÃO: O acórdão faz uma minuciosa análise histórica do instituto da reincidência no direito penal brasileiro. O Código Criminal do Império de 1830 e o Código Penal de 1890 previam a agravante de reincidência apenas para crimes de mesma natureza (o que hoje se denomina reincidência específica). O CP/1940, em sua redação original, ampliou o conceito para incluir a reincidência genérica, mas manteve tratamento mais gravoso para a reincidência específica (art. 47 do CP/1940). Contudo, a Lei n. 6.416/1977 aboliu expressamente essa distinção, suprimindo os efeitos agravados da reincidência específica. A exposição de motivos dessa lei é direta ao apontar que 'eliminou-se a distinção entre reincidência genérica e específica para efeito de severidade da pena aplicada'. A redação vigente do CP, estabelecida pela Lei n. 7.209/1984, seguiu essa mesma orientação, não contemplando qualquer tratamento diferenciado entre as espécies de reincidência para fins de dosimetria.

2. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL E PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: O CP vigente não prevê percentuais mínimos ou máximos para o agravamento ou atenuação na segunda fase da dosimetria. A jurisprudência consolidou o entendimento de que a fração de 1/6 — mínimo da terceira fase — serve como parâmetro razoável e proporcional, sendo admitida fração superior apenas quando houver fundamentação concreta e idônea. A partir desse pressuposto, o relator entende que restabelecer, por via interpretativa, o tratamento mais gravoso para o reincidente específico equivaleria a repristinar, ainda que parcialmente, legislação expressamente revogada, em ofensa ao princípio da legalidade e da proporcionalidade.

3. COERÊNCIA SISTÊMICA COM O TEMA 585: O acórdão invoca o entendimento firmado no julgamento do Tema 585 (REsp 1.931.145/SP e REsp 1.947.845/SP, Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022), segundo o qual a reincidência específica deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão espontânea, tal como a reincidência genérica, sendo que apenas a multirreincidência justifica tratamento diferenciado. Extrai-se desse precedente que 'o simples fato de a reincidência ser específica não evidencia a maior reprovabilidade da conduta ou da personalidade do acusado'. Seria incongruente admitir a compensação integral da reincidência específica com a confissão espontânea (Tema 585) e, ao mesmo tempo, autorizar que ela, por si só, justifique fração de agravamento mais intensa do que a aplicada ao reincidente genérico.

4. MULTIRREINCIDÊNCIA COMO CRITÉRIO DIFERENCIADOR LEGÍTIMO: A decisão reconhece que o tratamento diferenciado entre reincidentes pode ser feito com base na quantidade de condenações anteriores (multirreincidência), e não na natureza dos crimes praticados. Essa distinção encontra respaldo no ordenamento vigente e na jurisprudência consolidada, sendo compatível com os princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

5. RESSALVA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA: Embora a regra seja a aplicação da fração de 1/6 quando a única base para o agravamento é a reincidência específica, a tese firmada ressalvou a possibilidade excepcional de aplicação de fração mais gravosa, desde que haja 'detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso'. Essa ressalva harmoniza o entendimento com a jurisprudência preexistente do STJ e do STF, que admitem fração superior a 1/6 quando há motivação concreta — como se extrai, entre outros, do RHC 127382 do STF (Relator Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 5/5/2015).

Dispositivos legais citados: art. 61, I; art. 63; art. 64; art. 68, caput; art. 44, § 3º; art. 77, I; art. 83, I, II e V; art. 155, §§ 1º e 4º, II — todos do Código Penal; art. 313, II, do CPP; art. 112 da Lei de Execução Penal; art. 1.040 do CPC.

O acórdão não aborda modulação de efeitos.

Quando um juiz calcula a pena de um réu condenado, o processo segue três etapas (o chamado 'sistema trifásico'). Na segunda etapa, são consideradas as circunstâncias agravantes e atenuantes. Uma das agravantes mais comuns é a reincidência — ou seja, o fato de o réu já ter sido condenado anteriormente por um crime.

A reincidência pode ser 'genérica' (quando o crime anterior é de natureza diferente do atual, como um furto seguido de um homicídio) ou 'específica' (quando o crime anterior é da mesma natureza, como dois furtos). Muitas vezes, os tribunais estaduais vinham utilizando a reincidência específica como justificativa para agravar a pena em uma fração maior do que a usual de 1/6, entendendo que ela seria mais grave do que a reincidência genérica.

O STJ, ao julgar o Tema 1172, estabeleceu uma regra clara: a reincidência específica, quando é o único motivo invocado, não autoriza automaticamente um agravamento de pena acima de 1/6. Em outras palavras, o juiz não pode simplesmente dizer 'o réu é reincidente específico, portanto aumento a pena em 1/4 ou 1/3' sem apresentar razões concretas e detalhadas que justifiquem esse agravamento maior.

A lógica do STJ é que, desde 1977 (Lei n. 6.416/1977), o direito penal brasileiro aboliu a diferença de tratamento entre reincidência específica e genérica para fins de dosimetria da pena. Restabelecer essa distinção por interpretação judicial equivaleria a aplicar uma lei que foi expressamente revogada. Além disso, seria incoerente com o entendimento do próprio STJ (Tema 585), segundo o qual a reincidência específica pode ser compensada integralmente com a atenuante da confissão espontânea, assim como a reincidência genérica — o que demonstra que a especificidade da reincidência, por si só, não representa maior reprovabilidade.

O que o réu e seu advogado ganham com essa decisão: se o acusado for reincidente específico e esse for o único argumento para um agravamento superior a 1/6, ele pode questionar a pena judicialmente e ter a fração reduzida ao patamar de 1/6.

O que fica ressalvado: em situações excepcionais, o juiz ainda pode agravar a pena acima de 1/6 em razão da reincidência específica, mas somente se apresentar fundamentação detalhada e baseada em elementos concretos do caso — não sendo suficiente a mera menção ao fato de ser reincidente específico. Além disso, a multirreincidência (múltiplas condenações anteriores) continua sendo um critério legítimo para justificar maior agravamento, pois representa uma situação objetivamente distinta da reincidência simples, seja ela específica ou genérica.