Tema 1215

O caso concreto que originou o Tema 1215 do STJ envolveu o réu S.R., condenado em primeira instância pelo crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), com incidência da causa de aumento do art. 226, II, do CP (relação de autoridade — ascendência sobre a vítima), da agravante genérica do art. 61, II, 'f', do CP (prevalência de relações domésticas) e da continuidade delitiva (art. 71 do CP), além do art. 70, III, da Lei n. 11.340/2006. A pena fixada na sentença foi de 23 anos, 9 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado.

Em sede de apelação criminal (n. 1.0232.18.000680-0/001), o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais deu parcial provimento ao recurso da defesa para afastar a agravante do art. 61, II, 'f', do CP, mantendo apenas a causa de aumento do art. 226, II, do CP. O fundamento foi o de que a aplicação simultânea de ambas configuraria bis in idem, pois a relação doméstica e o parentesco entre agente e vítima teriam sido valorados negativamente duas vezes. Com isso, a pena foi redimensionada para 20 anos e 3 meses de reclusão.

O Ministério Público do Estado de Minas Gerais interpôs recurso especial (REsp n. 2.038.833/MG), apontando violação aos arts. 61, II, 'f', 68, caput, e 226, II, todos do CP. O recurso foi afetado à Terceira Seção do STJ como representativo de controvérsia (Tema Repetitivo n. 1215), sob relatoria do Ministro Joel Ilan Paciornik, com julgamento realizado em 13 de novembro de 2024. Participaram do julgamento, como amici curiae, a Associação Nacional da Advocacia Criminal (A.N. da A.C.), o Grupo de Atuação Estratégica das Defensorias Públicas Estaduais e Distrital nos Tribunais Superiores (G. de A.E. das D.P.E.E.D.N.T.S.) e a Defensoria Pública da União.

A questão jurídica central do Tema 1215 consiste em determinar se a aplicação concomitante da agravante genérica do art. 61, II, 'f', do Código Penal — que prevê maior punição para quem pratica o crime 'com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica' — e da majorante específica do art. 226, II, do mesmo Código — que determina o aumento da pena da metade nos crimes contra a dignidade sexual quando o agente possui autoridade sobre a vítima — viola o princípio do ne bis in idem em sua vertente material.

O Ministro Relator Joel Ilan Paciornik desenvolveu a fundamentação a partir de dois eixos: (i) a delimitação do âmbito de incidência de cada dispositivo e (ii) a verificação da eventual área de intersecção entre eles.

Quanto ao princípio do ne bis in idem, o acórdão destacou que, em sua vertente material, ele veda que o mesmo indivíduo seja punido mais de uma vez pelo mesmo fato, incluindo a proibição de se considerar duplamente a mesma circunstância fática para agravar a sanção penal. O próprio Código Penal abriga essa lógica ao dispor, no caput do art. 61, que as agravantes genéricas incidem 'quando não constituem ou qualificam o crime'. O princípio não consta expressamente da Constituição Federal, mas decorre dos princípios da dignidade humana, da proporcionalidade e da legalidade, além de estar previsto no art. 14.7 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Decreto n. 592/1992) e no art. 8.4 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Decreto n. 678/1992).

Quanto ao âmbito de incidência de cada norma, o acórdão concluiu que o único ponto de intersecção entre os dois dispositivos é a hipótese de 'abuso de autoridade' prevista na agravante genérica. Nessa situação específica, há sobreposição com a majorante do art. 226, II, do CP, que também se funda na relação de autoridade do agente sobre a vítima. Nesses casos, para evitar o bis in idem, deve ser aplicada apenas a majorante específica, por sua especialidade em relação à agravante genérica.

Porém, as demais hipóteses da agravante genérica — prevalência de relações domésticas, coabitação, hospitalidade e violência contra a mulher na forma da Lei Maria da Penha — não pressupõem nem exigem qualquer relação de autoridade entre agente e vítima. Trata-se de circunstâncias fáticas autônomas: a convivência no mesmo ambiente familiar, a residência sob o mesmo teto ou a situação de hóspede ou visita configuram realidades distintas da relação de autoridade que fundamenta a majorante do art. 226, II. Da mesma forma, o agente pode ter autoridade sobre a vítima sem que exista entre eles nenhuma das situações previstas na agravante genérica.

Assim, quando o agente, além de possuir autoridade sobre a vítima (majorante do art. 226, II), pratica o crime prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação, de hospitalidade ou com violência contra a mulher, há dois fundamentos fáticos distintos a justificar a cumulação das sanções, sem que se configure bis in idem.

O acórdão apontou ampla jurisprudência anterior da própria Terceira Seção no mesmo sentido, referenciando, entre outros: HC n. 353.500/SP (Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, 2016); HC n. 336.120/PR (Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, 2017); AgRg no HC n. 917.128/SP (Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, 2024); AgRg no HC n. 755.802/SP (Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, 2023); AgRg no HC n. 760.451/SC (Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, 2023); e REsp n. 1.708.689/MG (Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, 2018), entre vários outros.

No caso concreto, o Tribunal de origem havia afastado a agravante por entender que 'relação doméstica e parentesco' representavam a mesma circunstância fática valorada duas vezes. O STJ rejeitou esse raciocínio: a prevalência das relações domésticas (agravante) e a condição de ascendente do réu sobre a vítima (majorante) são elementos fáticos autônomos e inconfundíveis, razão pela qual a cumulação era legítima.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento.

Nos crimes sexuais previstos no Título VI do Código Penal — como estupro e estupro de vulnerável —, o juiz pode aumentar a pena tanto na segunda fase da dosimetria (por meio de agravantes genéricas) quanto na terceira fase (por meio de causas de aumento). Duas normas frequentemente aplicadas nesses casos são: a agravante do art. 61, II, 'f', do CP, que pune mais severamente quem comete o crime abusando de autoridade ou se valendo de relações domésticas, de coabitação, de hospitalidade ou de violência contra a mulher; e a majorante do art. 226, II, do CP, que determina o aumento da pena da metade quando o agente tem autoridade sobre a vítima (como pai, padrasto, tio, tutor, entre outros).

Alguns tribunais vinham afastando a agravante genérica sempre que a majorante já havia sido aplicada, por entender que isso representaria punir o réu duas vezes pela mesma circunstância (o chamado bis in idem). O STJ, no Tema 1215, pacificou a questão e estabeleceu uma distinção importante.

A regra geral é que as duas normas podem ser aplicadas ao mesmo tempo, sem violação ao princípio do ne bis in idem, desde que se refiram a circunstâncias fáticas diferentes. Por exemplo: se o réu é o pai da vítima (o que fundamenta a majorante, pela relação de autoridade) e, além disso, pratica o crime dentro do ambiente doméstico familiar (o que fundamenta a agravante, pela prevalência das relações domésticas), há dois fatos distintos sendo avaliados — um não é consequência automática do outro.

A exceção ocorre quando a única circunstância presente for a relação de autoridade. Nesse caso específico, como tanto a agravante (na modalidade 'abuso de autoridade') quanto a majorante se referem ao mesmo elemento fático, aplicar as duas ao mesmo tempo seria punir o réu duas vezes pelo mesmo motivo. Nessa hipótese, deve ser aplicada apenas a majorante específica do art. 226, II, do CP, por ser norma mais específica.

Na prática, isso significa que réus condenados por crimes sexuais cometidos com abuso de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, e que também possuam autoridade sobre a vítima, poderão ter sua pena agravada com fundamento em ambas as normas simultaneamente, resultando em penas mais elevadas do que aquelas que vinham sendo fixadas por tribunais que afastavam a agravante genérica. Por outro lado, quando a única justificativa para a agravante for a própria relação de autoridade — já contemplada pela majorante —, a cumulação é vedada.