Tema 1223

O processo paradigmático do Tema 1223 é o REsp 2.091.202/SP, de relatoria do Ministro Paulo Sérgio Domingues, julgado pela Primeira Seção do STJ em 11 de dezembro de 2024. A parte recorrente, N.S.I. Ltda., empresa do Estado de São Paulo, impetrou mandado de segurança questionando a prática do Fisco estadual de incluir o PIS e a Cofins na base de cálculo do ICMS incidente sobre suas operações de circulação de mercadorias.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manteve a autuação, entendendo legítima a inclusão dessas contribuições na base de cálculo do ICMS por configurar mero repasse econômico integrante do valor da operação. A empresa recorreu ao STJ alegando violação aos artigos 2º e 13 da Lei Complementar 87/96 ('Lei Kandir') e aos artigos 97, IV, e 110 do Código Tributário Nacional (CTN), sustentando que: (a) não haveria previsão legal para essa inclusão; (b) o PIS e a Cofins seriam receitas da União, de caráter transitório na contabilidade do contribuinte; e (c) o raciocínio adotado pelo STF no RE 574.706 (Tema 69), que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, deveria ser aplicado de forma análoga e inversa ao presente caso.

O recurso foi afetado ao rito dos repetitivos juntamente com os REsps 2.091.203/SP, 2.091.204/SP e 2.091.205/SP. Posteriormente, a parte recorrente opôs embargos de declaração apontando supostas contradições no acórdão, os quais foram rejeitados por unanimidade pela Primeira Seção em 9 de abril de 2025.

A questão jurídica central submetida ao STJ consistiu em definir se a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende ao princípio da legalidade tributária.

O Ministro Relator Paulo Sérgio Domingues estruturou o voto em torno dos seguintes pilares:

1. CONCEITO DE 'VALOR DA OPERAÇÃO': Nos termos do artigo 13 da Lei Complementar 87/96, a base de cálculo do ICMS é o 'valor da operação' nas hipóteses de saída de mercadoria de estabelecimento do contribuinte e demais fatos geradores ali previstos. O STJ já havia consolidado, no REsp 1.346.749/MG (Ministro Benedito Gonçalves), que esse valor não se limita ao preço da mercadoria, abrangendo também os valores relativos às condições estabelecidas e exigidas do comprador como pressuposto para a realização do negócio. O PIS e a Cofins, ao serem embutidos no preço cobrado do consumidor, passam a integrar esse 'valor da operação'.

2. NATUREZA DO REPASSE — ECONÔMICO E NÃO JURÍDICO: O ICMS e o IPI possuem repasse jurídico expressamente autorizado pela Constituição Federal e pela lei, sendo destacados obrigatoriamente nas notas fiscais. O PIS e a Cofins, diferentemente, incidem juridicamente sobre as receitas ou o faturamento da pessoa jurídica (conforme o regime cumulativo, Lei 9.718/98; ou não cumulativo, Leis 10.637/02 e 10.833/03), mas seu ônus financeiro é repassado ao adquirente de forma econômica, embutido no preço. O STF já havia reconhecido a constitucionalidade desse repasse econômico no Tema 415 da Repercussão Geral (RE 1.053.574, Ministro Gilmar Mendes), no contexto de faturas de telefonia. O STJ, por sua vez, havia firmado teses análogas nos Temas Repetitivos 293 (REsp 976.836/RS, Ministro Luiz Fux) e 428 (REsp 1.185.070/RS, Ministro Teori Zavascki), reconhecendo a legalidade do repasse nos setores de telecomunicações e energia elétrica.

3. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA EXCLUSÃO: O artigo 150, § 6º, da Constituição Federal exige lei específica para qualquer redução de base de cálculo de tributo. A própria Lei Complementar 87/96, em seu artigo 13, § 2º (reprodução do artigo 155, § 2º, XI, da CF), prevê expressamente a exclusão do IPI da base do ICMS em determinadas hipóteses. Não existe norma equivalente autorizando a exclusão do PIS e da Cofins. Sem essa autorização legal, a pretensão da contribuinte não pode ser acolhida, sob pena de ofensa ao § 6º do artigo 150 da Constituição Federal.

4. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DO STF: O STJ reafirmou que o precedente do RE 574.706/PR (que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins) não se aplica ao caso, pois ali foi examinado o conceito constitucional de 'receita/faturamento' para fins de incidência das contribuições (artigo 195, I, 'b', da CF), ao passo que a presente controvérsia trata da base de cálculo do ICMS, definida pela Lei Complementar 87/96 como 'valor da operação'.

5. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DO ART. 97 DO CTN: O STJ reconheceu que o artigo 97 do CTN é mera reprodução do artigo 150, I, da Constituição Federal (princípio da legalidade tributária), de modo que sua análise implicaria usurpação da competência do STF, sendo vedada ao STJ.

A tese foi aprovada por unanimidade pela Primeira Seção.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento. O Ministro Relator expressamente consignou que não estão preenchidos os requisitos legais previstos no artigo 927, § 3º, do CPC, pois o entendimento firmado no acórdão mantém a orientação jurisprudencial já adotada pelo STJ, não havendo alteração de jurisprudência dominante que pudesse justificar a modulação.

O ICMS é um imposto estadual que incide sobre a circulação de mercadorias. Sua base de cálculo, nas operações mais comuns, é o 'valor da operação' — grosso modo, o preço cobrado pelo vendedor na venda da mercadoria ou na prestação do serviço.

O PIS e a Cofins são contribuições federais que incidem sobre as receitas das empresas. Quando uma empresa vende uma mercadoria, ela paga essas contribuições sobre o valor que recebe. Para não ter seu lucro reduzido por esse custo, a empresa o repassa ao comprador embutindo-o no preço final cobrado. Esse fenômeno é chamado de 'repasse econômico': juridicamente, quem deve pagar o PIS e a Cofins ao governo federal é a própria empresa (é ela o contribuinte legal); economicamente, porém, o ônus financeiro cai sobre o consumidor, pois o preço cobrado já inclui esses valores.

A discussão no Tema 1223 do STJ foi: esse valor referente ao PIS e à Cofins, que está embutido no preço cobrado, deve ou não integrar a base de cálculo do ICMS?

O STJ respondeu que sim. O raciocínio é o seguinte: como o PIS e a Cofins são incorporados ao preço que o vendedor cobra, eles passam a fazer parte do 'valor da operação'. E é justamente esse valor total — incluindo todos os componentes do preço — que serve de base para o cálculo do ICMS. Não existe nenhuma lei que determine a exclusão do PIS e da Cofins dessa base, e a Constituição Federal exige lei específica para que qualquer valor seja retirado da base de cálculo de um tributo.

Para fins práticos, o impacto é direto sobre os contribuintes que realizam operações sujeitas ao ICMS: não é possível pleitear a restituição ou a exclusão do PIS e da Cofins do cálculo do ICMS com base no argumento de ilegalidade, pois o STJ consolidou que essa prática é legal. A tese é vinculante e se aplica a todos os casos que discutam a mesma questão.

Importante destacar que essa conclusão é independente e não contraria o entendimento do STF no Tema 69 (RE 574.706), que tratou de questão inversa e distinta: a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. São matérias diferentes, com fundamentos legais e constitucionais próprios, e os dois entendimentos coexistem sem contradição.