Tema 1123

O processo paradigma do Tema 1123 é o REsp 1.872.241/PE, relatado pelo Ministro Herman Benjamin e julgado pela Primeira Seção do STJ em 23 de novembro de 2022, com publicação do acórdão em 14 de dezembro de 2022.

A recorrente — U.N.I.A.S. (União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde) — ajuizou ação coletiva, em agosto de 2018, com o objetivo de questionar a legalidade da cobrança da Taxa de Saúde Suplementar (TSS) pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), na modalidade prevista no art. 20, inciso I, da Lei 9.961/2000. A autora atribuiu à causa o valor de R$ 67.075,49.

O argumento central era o de que a base de cálculo da TSS não teria sido adequadamente fixada pela lei que a instituiu. A Lei 9.961/2000, ao criar o tributo, referiu-se genericamente ao 'número médio de usuários de cada plano' como elemento para o cálculo da taxa. Contudo, somente com o art. 3º da Resolução RDC 10/2000 — ato normativo infralegal editado pela própria ANS — é que se teria atribuído concretude e operacionalidade a esse critério, ao substituir a expressão legal por 'média aritmética do número de usuários'. A mesma sistemática teria sido mantida pelas Resoluções Normativas nº 7/2002 e nº 89/2005, que sucederam a RDC 10/2000.

O juízo de primeiro grau acolheu o pedido, reconhecendo a inexigibilidade da TSS e condenando a ANS à repetição do indébito dos valores recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. O Tribunal Regional Federal da 5ª Região reformou a sentença, entendendo que a alteração terminológica promovida pela Resolução não representava inovação em relação à lei, mas mera regulamentação. O STJ, ao analisar o Recurso Especial, restabeleceu a sentença de procedência.

A questão jurídica central (ratio decidendi) consiste em determinar se o art. 3º da Resolução RDC 10/2000, editada pela ANS, ao definir concretamente como calcular a base de cálculo da Taxa de Saúde Suplementar, extrapolou os limites do poder regulamentar e violou o princípio da legalidade estrita em matéria tributária.

O art. 97, inciso IV, do Código Tributário Nacional (CTN) estabelece que somente a lei pode fixar a base de cálculo dos tributos. Esse princípio, denominado legalidade estrita ou reserva legal tributária, impede que atos normativos infralegais — como resoluções e portarias de agências reguladoras — inovem na definição dos elementos quantitativos do tributo.

A Lei 9.961/2000, em seu art. 20, inciso I, previu a TSS devida por operadoras de planos de saúde com base no 'número médio de usuários de cada plano'. O STJ concluiu que essa expressão, isoladamente, não era suficiente para atribuir perspectiva objetivamente mensurável à base de cálculo da taxa. Foi apenas o art. 3º da Resolução RDC 10/2000 que, ao definir o cálculo como 'média aritmética do número de usuários', conferiu operacionalidade ao tributo — o que equivale, na prática, a fixar a própria base de cálculo por via infralegal.

O Ministro relator Herman Benjamin destacou que a jurisprudência do STJ já era pacífica nessa direção, com precedentes de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção: AREsp 1.551.000/RJ (Min. Herman Benjamin); AREsp 1.507.963/RJ (Min. Francisco Falcão); AgInt no REsp 1.276.788/RS (Min. Regina Helena Costa); AgRg no REsp 1.231.080/RJ (Min. Sérgio Kukina); AgRg no AgRg no AREsp 616.262/PE (Min. Benedito Gonçalves); AgRg no AREsp 608.001/RS (Min. Og Fernandes); AgRg no AREsp 552.433/RS (Min. Assusete Magalhães); e AgRg no REsp 1.434.606/PB (Min. Mauro Campbell Marques).

O acórdão ressaltou que a coesão da jurisprudência, imposta pelo art. 926 do CPC, reforça a manutenção do entendimento consolidado, não havendo elementos novos no caso concreto que justificassem alteração de orientação.

Em sede de embargos de declaração (julgados em 14 de junho de 2023), a Primeira Seção acolheu, por unanimidade, a arguição de omissão quanto aos honorários advocatícios. Ficou decidido que, havendo conteúdo condenatório (repetição do indébito), o parâmetro para o arbitramento dos honorários é o valor da condenação (proveito econômico), nos termos dos §§ 3º e 4º do art. 85 do CPC, afastando-se a aplicação do § 8º do mesmo artigo, em conformidade com o Tema Repetitivo 1.076/STJ. Os honorários deverão ser arbitrados nas instâncias de origem, por ocasião da liquidação de sentença.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento.

A Taxa de Saúde Suplementar (TSS) é um tributo cobrado pela ANS das operadoras de planos de saúde (empresas de medicina de grupo, cooperativas médicas, seguradoras, entidades de autogestão, entre outras). Ela foi criada pela Lei 9.961/2000 e, em sua modalidade principal (art. 20, I), é calculada com base no número de usuários de cada plano.

O problema identificado pelo STJ é que a Lei 9.961/2000, ao prever o 'número médio de usuários' como referência de cálculo, deixou esse critério vago demais para ser aplicado diretamente. Quem veio 'preencher' essa lacuna e tornar o cálculo operacional foi a Resolução RDC 10/2000 da ANS — um ato administrativo infralegal —, ao definir que o cálculo deveria ser feito pela 'média aritmética do número de usuários'. Essa distinção, aparentemente sutil, é juridicamente relevante: quem fixou, de fato, como calcular o tributo não foi o Congresso Nacional (por meio de lei), mas a própria ANS (por meio de resolução).

Em matéria tributária, a Constituição e o CTN exigem que todos os elementos essenciais do tributo — inclusive a base de cálculo — sejam definidos por lei em sentido formal (aprovada pelo Poder Legislativo). Permitir que uma agência reguladora fixe, por resolução, a base de cálculo de um tributo viola esse princípio, chamado de legalidade estrita.

A consequência prática da decisão é direta: a cobrança da TSS na modalidade do art. 20, I, da Lei 9.961/2000 é inexigível nas bases definidas pela Resolução RDC 10/2000 (e pelas resoluções que a sucederam). As operadoras de planos de saúde que recolheram esse tributo têm direito à repetição do indébito — ou seja, à devolução dos valores pagos indevidamente, observada a prescrição quinquenal (últimos cinco anos antes do ajuizamento da ação).

Para fins de honorários advocatícios nas ações que discutem o tema, o STJ determinou que, havendo pedido de restituição (conteúdo condenatório), os honorários devem ser calculados sobre o valor da condenação, e não com base em critérios de equidade, sendo o arbitramento realizado nas instâncias de origem, na fase de liquidação de sentença.