Tema 1208

O caso concreto envolve a apenada P.S.S., condenada duas vezes por tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006): a primeira condenação, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, transitou em julgado em 26/04/2017; a segunda, à pena de 5 anos de reclusão, transitou em julgado em 18/10/2018, referente a crime praticado em 24/05/2018 — ou seja, enquanto já havia condenação anterior definitiva.

O Juízo singular, a requerimento do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, deferiu a retificação do atestado de penas para reconhecer a reincidência da apenada. A Defesa interpôs agravo em execução penal, que foi provido por maioria pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, sob o fundamento de que o reconhecimento da reincidência pelo Juízo das Execuções, sem que ela tivesse sido declarada na sentença condenatória, violaria o contraditório, a ampla defesa, o devido processo legal e a coisa julgada.

O Ministério Público estadual interpôs recurso especial, alegando ofensa aos arts. 61, inciso I, 63 e 64 do Código Penal e ao art. 66 da Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/1984). O recurso foi afetado ao rito dos repetitivos pela Terceira Seção do STJ, juntamente com o REsp n. 2.055.920/MG, dando origem ao Tema Repetitivo n. 1.208. O processo foi relatado pela Ministra Laurita Vaz e julgado em 17/10/2023.

A questão jurídica central consiste em definir se o Juízo das Execuções Penais pode reconhecer a reincidência do condenado para fins de concessão de benefícios executórios — como progressão de regime e livramento condicional —, ainda que o Juízo sentenciante não a tenha declarado na sentença condenatória.

A Terceira Seção do STJ reafirmou o entendimento consolidado no julgamento do EREsp n. 1.738.968/MG (rel. Ministra Laurita Vaz, DJe de 17/12/2019), segundo o qual a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não impede o Juízo das Execuções de adequar o cumprimento da sanção às condições pessoais do réu.

O acórdão distingue dois momentos e duas funções distintas do reconhecimento da reincidência:

1. Na fase de conhecimento: cabe ao Juízo sentenciante aplicar a agravante prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal, para fins de agravamento da pena e fixação do regime inicial, com base nos arts. 63 e 64 do mesmo diploma.

2. Na fase de execução: compete ao Juízo das Execuções verificar as condições pessoais do reeducando — inclusive a reincidência — para fins de concessão de benefícios (progressão de regime, livramento condicional, entre outros), nos termos do art. 66, inciso III, da Lei de Execução Penal.

A Corte destacou que a individualização da pena ocorre em três momentos: legislativo (cominação abstrata), judicial (sentença condenatória) e executório (execução penal). A sentença condenatória não é estática — trata-se de um título executivo penal dinâmico, sujeito a adaptações durante a execução, conforme as condições pessoais do condenado.

Afastou-se, expressamente, a alegação de reformatio in pejus e de violação da coisa julgada, pois o reconhecimento da reincidência pelo Juízo das Execuções não implica revisão da pena ou do regime fixados na sentença, mas sim a adequação da execução à realidade pessoal do condenado — atribuição que é própria do Juízo executório.

Foram citados como precedentes do próprio STJ: AgRg no REsp n. 2.011.774/MG, AgRg no AREsp n. 2.130.985/MG, AgRg no HC n. 711.428/SC, AgRg no REsp n. 1.999.509/MG, AgRg no HC n. 785.099/SP, HC n. 654.870/MG e AgRg no RHC n. 110.275/RJ, entre outros. O STF convalidou o mesmo entendimento, conforme RHC 176216 (Primeira Turma) e HC 177123 AgR (Segunda Turma), além de decisões monocráticas de diversos Ministros.

O julgamento foi por maioria na Terceira Seção: os Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Reynaldo Soares da Fonseca aderiram à tese com ressalva de entendimento pessoal, mas reafirmando a jurisprudência consolidada. O Ministro João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1) ficou vencido, por entender que a execução penal seria mero cumprimento da sentença condenatória, sem espaço para inovações em desfavor do réu, em analogia à ideia de processo sincrético do direito processual civil.

A tese foi fixada nos termos do art. 927, inciso III, combinado com os arts. 1.039 e seguintes do CPC.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento.

Quando uma pessoa é condenada criminalmente, o juiz que profere a sentença deve analisar se o réu é reincidente — isto é, se já possui condenação anterior transitada em julgado — para, eventualmente, agravar a pena e fixar um regime inicial mais severo. Essa análise ocorre durante o processo de conhecimento.

Ocorre que, na prática, nem sempre o Juízo sentenciante reconhece expressamente essa condição, seja por omissão, seja porque a condenação anterior só transitou em julgado após a sentença. A questão que chegou ao STJ era: nesse cenário, pode o Juízo das Execuções Penais — responsável por acompanhar o cumprimento da pena — reconhecer a reincidência para fins de concessão de benefícios, como progressão de regime e livramento condicional?

O STJ respondeu que sim. A lógica é que o reconhecimento da reincidência cumpre funções diferentes em cada fase: na sentença, serve para agravar a pena; na execução, serve para determinar quais frações da pena o condenado deve cumprir antes de fazer jus a benefícios. São competências distintas, atribuídas a juízos distintos.

Na prática, isso significa que um condenado que possui mais de uma condenação transitada em julgado poderá ter a reincidência reconhecida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, mesmo que a sentença condenatória não a tenha mencionado. Essa condição afeta diretamente o percentual de pena que ele precisará cumprir para obter, por exemplo, a progressão de regime ou o livramento condicional — frações essas que são maiores para reincidentes do que para primários.

O STJ rejeitou os argumentos de que esse reconhecimento posterior violaria a coisa julgada, o contraditório ou a proibição de reformatio in pejus. Isso porque o Juízo das Execuções não está alterando a pena fixada na sentença, mas apenas adaptando a execução às condições pessoais reais do condenado — o que é uma atribuição legal e necessária para o bom funcionamento do sistema progressivo de cumprimento de pena adotado no Brasil.

O entendimento foi firmado sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1208), vinculando todos os tribunais do país, e é igualmente respaldado pelo Supremo Tribunal Federal.