Tema 1218

O recurso especial representativo da controvérsia (REsp 2.083.701/SP, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 28/02/2024) foi interposto por D.C.T., com assistência da Defensoria Pública da União, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que negou provimento à apelação criminal e afastou a incidência do princípio da insignificância ao crime de descaminho em razão da reiteração delitiva do acusado, independentemente do valor do tributo não recolhido.

O recorrente havia sido condenado pelo crime de descaminho (art. 334 do Código Penal) e buscava a absolvição com fundamento no princípio da insignificância, argumentando que o valor dos tributos iludidos era inferior ao patamar de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), fixado no Tema 157 do STJ (REsp 1.688.878/SP) como limite para reconhecimento da atipicidade material nos crimes tributários federais e de descaminho. A defesa invocou, nas razões do recurso especial, negativa de vigência ao art. 386, III, do Código de Processo Penal.

O TRF da 3ª Região havia afastado a aplicação da insignificância com base na reiteração delitiva do acusado — que ostentava vários procedimentos fiscais por condutas similares —, posição que a defesa buscava reformar no STJ. O Ministério Público Federal, na condição de custos legis, opinou pelo desprovimento do recurso, propondo, contudo, tese que condicionava o afastamento da insignificância à reiteração na mesma modalidade criminosa em período de até cinco anos. A Associação Nacional da Advocacia Criminal (ANACRIM) participou do feito como amicus curiae. A controvérsia foi afetada ao rito dos recursos repetitivos (arts. 1.036 e 1.037 do CPC e arts. 256 e seguintes do RISTJ), delimitando-se como questão central definir se a reiteração delitiva obsta a incidência do princípio da insignificância ao crime de descaminho, independentemente do valor do tributo não recolhido.

A questão jurídica central (ratio decidendi) consiste em determinar se a reiteração da conduta delitiva no crime de descaminho é circunstância suficiente para afastar, por si só, o princípio da insignificância, independentemente do valor do tributo sonegado, e, em sendo afirmativa a resposta, quais os critérios para aferição dessa contumácia.

O relator, Ministro Sebastião Reis Júnior, assentou que o princípio da insignificância tem como vetores clássicos, conforme estabelecido pelo STF (HC n. 98.152): (a) mínima ofensividade da conduta do agente; (b) nenhuma periculosidade social da ação; (c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. A reiteração delitiva, por si só, afasta ao menos dois desses vetores — a ausência de periculosidade social e o reduzido grau de reprovabilidade —, tornando, em regra, inviável o reconhecimento da atipicidade material.

O acórdão consolidou entendimento já firmado pela Terceira Seção no julgamento do EREsp n. 1.217.514/RS (Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 16/12/2015), mantendo a ressalva de que, no caso concreto, as instâncias ordinárias podem concluir que a aplicação da insignificância é socialmente recomendável. Essa abertura visa contemplar a multiplicidade de situações fáticas que podem envolver a prática do descaminho.

Quanto aos tópicos subsidiários:

1. AFERIÇÃO DA CONTUMÁCIA POR PROCEDIMENTOS NÃO DEFINITIVOS: O STJ reafirmou que a habitualidade delitiva pode ser reconhecida com base em ações penais em curso, inquéritos policiais e procedimentos administrativos fiscais, ainda que não haja trânsito em julgado. Citou-se precedente do STF (ARE 1.448.073 AgR, Ministro Dias Toffoli; HC 167.235 AgR, Ministro Roberto Barroso) e do próprio STJ (AgRg no AREsp n. 2.337.741/PR; AgRg no AREsp n. 2.258.294/SP). O fundamento é que tais procedimentos, embora sem definitividade, revelam o padrão comportamental do agente e a sua periculosidade social.

2. INAPLICABILIDADE DO PRAZO DO ART. 64, I, DO CP: O Tribunal assentou que o período depurador de cinco anos previsto no art. 64, I, do Código Penal é aplicável apenas à reincidência e não se estende à análise da contumácia para fins de insignificância. Nesse ponto, o acórdão dialogou com o Tema 150 do STF (RE n. 593.818/SC), no qual o Plenário da Suprema Corte fixou que os maus antecedentes não se submetem ao prazo quinquenal de prescrição da reincidência. Em vez de um marco objetivo, deve o julgador aplicar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade para avaliar se o lapso temporal transcorrido desde o último evento delituoso ainda é apto a demonstrar a habitualidade do agente, podendo invocar, analogicamente, a teoria do 'direito ao esquecimento' quando os registros forem muito antigos (AgRg no HC n. 843.483/MS).

3. IRRELEVÂNCIA DO VALOR DO TRIBUTO NA HIPÓTESE DE CONTUMÁCIA: Quando verificada a habitualidade delitiva, torna-se desnecessário perquirir o montante do tributo não recolhido. O acórdão ressaltou o risco de se criar uma 'economia do crime', pela qual o infrator reiterado poderia usufruir de imunidade penal ao fracionar suas condutas, mantendo cada episódio abaixo do limite de R$ 20.000,00. Tal resultado seria contrário à função preventiva da norma penal e ao objetivo de tutela da ordem tributária e da Administração Pública.

O Ministro Messod Azulay Neto apresentou voto vencido quanto à tese fixada, argumentando que a reiteração delitiva é categoria da teoria da pena (individualização da sanção), e não da teoria do crime (tipicidade), de modo que sua análise seria, do ponto de vista dogmático, irrelevante para a incidência do princípio da insignificância. Distinguiu o criminoso habitual — que faz da prática delituosa seu meio de vida — do mero reincidente, admitindo que apenas aquele não faria jus ao benefício. O Ministro Antonio Saldanha Palheiro acompanhou o relator com ressalva de entendimento.

Dispositivos legais e constitucionais citados: art. 334 do Código Penal (descaminho); art. 64, I, do Código Penal (período depurador da reincidência); art. 20 da Lei n. 10.522/2002 (limite para arquivamento de execuções fiscais); Portarias n. 75 e 130 do Ministério da Fazenda; art. 386, III, do Código de Processo Penal; art. 105, III, 'a', da Constituição Federal; arts. 1.036 e 1.037 do CPC.

O acórdão não aborda modulação de efeitos.

O crime de descaminho consiste, essencialmente, em introduzir mercadorias estrangeiras no território nacional sem o pagamento dos tributos devidos (como o imposto de importação). Em regra, quando o valor dos tributos não pagos é pequeno — abaixo de R$ 20.000,00 —, os tribunais reconheciam a chamada 'insignificância', ou seja, entendiam que a conduta, embora formalmente proibida, não causava lesão relevante suficiente para justificar uma condenação penal. Essa lógica está ancorada no princípio de que o Direito Penal deve se ocupar apenas de infrações com impacto social significativo.

O Tema 1218 do STJ veio responder a uma pergunta prática: e quando a pessoa é pega repetidamente praticando descaminho? Ela ainda pode se beneficiar da insignificância porque o valor de cada episódio é baixo?

A resposta da Terceira Seção foi negativa, com uma ressalva. Quem reitera a prática do descaminho demonstra, pelo próprio comportamento habitual, uma maior reprovabilidade e periculosidade social, afastando dois dos requisitos necessários para o reconhecimento da insignificância. Em outras palavras: o histórico de reincidência no comportamento importa, e não apenas o valor envolvido em cada episódio isolado.

Para o réu ou acusado, isso significa que, se houver registro de outros episódios de descaminho — seja em processos penais, inquéritos policiais ou até autuações administrativas fiscais, mesmo que ainda não encerrados definitivamente —, o juiz pode e deve considerá-los para negar a aplicação da insignificância, independentemente de o valor do tributo daquela ocorrência específica ser inferior a R$ 20.000,00.

Um ponto importante: não existe um prazo fixo após o qual o histórico anterior 'caduca' para esse fim. O Código Penal prevê um período de cinco anos para que a reincidência deixe de agravar a pena em sentido técnico, mas o STJ deixou claro que esse prazo não se aplica à análise da habitualidade para fins de insignificância. Cabe ao juiz avaliar, com bom senso e proporcionalidade, se o tempo transcorrido desde o último episódio ainda é suficiente para demonstrar que o agente é contumaz.

A decisão preserva, todavia, uma válvula de escape: em situações excepcionais, o juiz pode, motivadamente, concluir que a aplicação da insignificância é 'socialmente recomendável' mesmo diante da reiteração, levando em conta as particularidades do caso concreto. Isso evita que a regra seja aplicada de forma mecânica e injusta em hipóteses atípicas.

Para a Administração Pública e para o Ministério Público, a decisão reforça a possibilidade de responsabilização penal de infratores que fracionam suas condutas para permanecer abaixo do limite monetário, impedindo que a tolerância penal com pequenas quantias se torne um incentivo à prática reiterada do descaminho.