Tema 144

No REsp 1.111.156/SP, relatado pelo Ministro Humberto Martins, a empresa F.I.C. Ltda. impetrou mandado de segurança contra ato da Fazenda do Estado de São Paulo para afastar a cobrança de ICMS sobre mercadorias entregues em bonificação nas vendas de cosméticos e perfumaria. O Tribunal de Justiça paulista havia mantido a exigência, sob o argumento de que a legislação do ICMS não excluiria expressamente a bonificação da base de cálculo e de que a mercadoria bonificada não equivaleria a desconto em dinheiro. O recurso especial foi submetido ao rito dos repetitivos para definir, em tese, se o valor das mercadorias dadas em bonificação deveria compor a base de cálculo do imposto.

A questão jurídica central foi saber se a entrega de mercadorias em bonificação configura hipótese de incidência do ICMS ou, ao menos, se o respectivo valor integra a base de cálculo do tributo. O STJ respondeu negativamente, com base na interpretação do art. 13, I e § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, em conjunto com os arts. 146, III, 'a', e 155, II, da Constituição Federal. A Corte assentou que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação efetivamente realizada, não se incluindo descontos incondicionais. Considerou que a bonificação é modalidade de desconto incondicional, pois consiste em entregar quantidade maior de produto sem acréscimo no preço total do negócio. O acórdão destacou que não se pode agregar à base de cálculo valores estranhos à operação mercantil, sob pena de descolar o imposto do efetivo valor da circulação econômica. Foram citados precedentes das duas Turmas de direito público, como o REsp 975.373/MG, o AgRg no REsp 1.073.076/RS, o AgRg nos EDcl no REsp 935.462/MG e o EDcl no REsp 1.085.542/SP. O acórdão também fez ressalva expressa de que o caso não tratava de substituição tributária, matéria em relação à qual havia divergência interna na Corte à época. Nos embargos de declaração, a Fazenda estadual alegou omissão quanto ao pedido de compensação/restituição, e o STJ reconheceu que, definida a ilegalidade da cobrança, a análise do creditamento deveria ser feita pelo tribunal de origem, para evitar supressão de instância.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento.

Na prática, o STJ disse que, se o fornecedor entrega mais unidades do produto sem cobrar a mais por isso, essa parte 'extra' não pode ser tratada como valor vendido para fins de ICMS. Em outras palavras, o imposto incide sobre o que realmente foi cobrado na operação, e não sobre mercadoria dada gratuitamente como bonificação. Isso beneficia o contribuinte porque impede que o Fisco tribute uma parcela que não compôs o preço do negócio. Para o poder público, a decisão limita a base de cálculo do imposto ao valor efetivo da operação, preservando a lógica de que o ICMS deve acompanhar a circulação econômica real. Nos embargos, o STJ apenas esclareceu que eventual restituição ou compensação do que foi pago indevidamente deve ser examinada na instância de origem.