Tema 1238

O caso-piloto do Tema 1.238 do STJ teve origem em ação previdenciária ajuizada por A.G.S. contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) perante a Justiça Federal do Rio Grande do Sul (processo n. 5000678-85.2019.4.04.7122). O segurado pleiteava, entre outros direitos, o reconhecimento do período de aviso prévio indenizado — compreendido entre 21/08/2015 e 29/09/2015 — como tempo de serviço para fins de concessão de aposentadoria especial.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região deu parcial provimento ao recurso do segurado, reconhecendo a especialidade do labor em diversos períodos e concedendo a aposentadoria especial. Em relação ao aviso prévio indenizado, o TRF-4 entendeu que, com fundamento no art. 487, § 1º, da CLT — que garante a integração desse período no tempo de serviço do empregado —, o referido lapso deveria ser computado para todos os fins, inclusive previdenciários, mesmo sem o recolhimento de contribuição.

Inconformado, o INSS interpôs recurso especial sustentando violação ao art. 28, § 9º, alínea 'e', da Lei n. 8.212/1991 (Lei de Custeio da Previdência Social) e ao art. 55 da Lei n. 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social), sob o argumento de que a regra celetista teria efeitos exclusivamente trabalhistas, e que a ausência de contribuição previdenciária sobre verba indenizatória impediria o cômputo do período para fins previdenciários.

O recurso foi afetado ao rito dos recursos repetitivos, em conjunto com os REsps n. 2.070.015/RS e 2.069.623/SC, para definir a seguinte questão: 'Decidir sobre a possibilidade de cômputo do aviso prévio indenizado como tempo de serviço para fins previdenciários.' Foram admitidos como amici curiae o IAPE – Instituto dos Advogados Previdenciários, o IEPREV – Instituto de Estudos Previdenciários e o IBDP – Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário, todos favoráveis ao cômputo do período.

A questão jurídica central do Tema 1.238 consiste em saber se o período de aviso prévio indenizado — durante o qual o empregado não presta serviços e sobre cujo valor não incide contribuição previdenciária — pode ser contabilizado como tempo de serviço para fins de obtenção de benefícios previdenciários.

O ponto de partida do debate foi o Tema 478 do STJ, julgado no REsp n. 1.230.957/RS (rel. Min. Mauro Campbell Marques), que firmou a tese de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por constituírem verba indenizatória e não salarial. Naquele precedente, o acórdão transcreveu o teor do art. 487, § 1º, da CLT, o que gerou interpretações divergentes sobre se a Primeira Seção teria ou não garantido, implicitamente, a integração desse período ao tempo de serviço previdenciário.

O relator do Tema 1.238, Ministro Mauro Campbell Marques, propôs a tese pela possibilidade do cômputo, argumentando que: (i) a norma trabalhista visa proteger o empregado que, por ato unilateral do empregador, é privado do direito constitucional ao aviso prévio (art. 7º, XXI, da CF/88); (ii) seria contraditório reconhecer a natureza indenizatória da verba — justamente porque o trabalhador não teve a opção de exercer o trabalho — e, ao mesmo tempo, penalizá-lo com a exclusão desse período do cômputo previdenciário; e (iii) a legislação previdenciária já admite, em outros casos, o cômputo de períodos sem contribuição, como o tempo de gozo de auxílio-doença e o tempo rural anterior à lei (art. 55, II e § 2º, da Lei n. 8.213/1991).

A divergência foi inaugurada pelo Ministro Gurgel de Faria, que se tornou redator do acórdão vencedor, com base nos seguintes fundamentos: (i) o fato gerador da contribuição previdenciária é o exercício de atividade laborativa; na ausência de trabalho efetivo, não há salário nem recolhimento de contribuição, inviabilizando o cômputo do período; (ii) o aviso prévio indenizado possui natureza reparatória — sobre ele não incide contribuição previdenciária —, e, como também inexiste prestação de serviço, não há suporte para reconhecê-lo como tempo de contribuição; (iii) a partir da Emenda Constitucional n. 20/1998, a ordem constitucional passou a exigir efetivo tempo de contribuição para fins de aposentadoria, não mais se admitindo a contagem de tempo ficto; e (iv) o art. 487, § 1º, da CLT, após a EC 20/1998, limita-se a disciplinar a projeção da data de extinção do contrato de trabalho para efeitos trabalhistas, não produzindo efeitos previdenciários.

Os Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina, Paulo Sérgio Domingues, Francisco Falcão e Maria Thereza de Assis Moura acompanharam a divergência. O relator, Ministro Mauro Campbell Marques, o Ministro Teodoro Silva Santos e o Ministro Afrânio Vilela (voto-vista) ficaram vencidos, mantendo a posição favorável ao cômputo.

Nos embargos de declaração, A.G.S. alegou: (i) contradição entre a tese fixada e o art. 487, § 1º, da CLT; (ii) omissão quanto à finalidade protetiva da Previdência Social; e (iii) violação ao art. 201, § 14, da CF/1988. O acórdão de embargos, relatado pelo Ministro Gurgel de Faria e julgado por unanimidade, rejeitou todos os argumentos, esclarecendo que a contradição apta a ensejar embargos de declaração é interna ao julgado, e não entre a decisão e normas externas. Reafirmou-se que, após a EC 20/1998, a legislação previdenciária não mais autoriza a contagem de tempo ficto.

Dispositivos legais citados: art. 7º, XXI, e art. 201 da CF/1988; art. 487, § 1º, da CLT; art. 28, § 9º, alínea 'e', da Lei n. 8.212/1991; art. 55 da Lei n. 8.213/1991; EC 20/1998. Precedentes: Tema 478/STJ (REsp n. 1.230.957/RS); Tema 250 da TNU.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento. O Ministro Afrânio Vilela, em voto-vista, manifestou-se expressamente pela desnecessidade de modulação, por entender que o requisito do art. 927, § 3º, do CPC — alteração de jurisprudência dominante — não estaria presente no caso, dado que inexistia entendimento consolidado a ser superado em âmbito colegiado.

Quando um empregado é demitido sem justa causa e o empregador opta por não conceder o aviso prévio trabalhado — pagando, em substituição, uma indenização equivalente ao salário do período —, esse intervalo é chamado de 'aviso prévio indenizado'. Durante esse tempo, o empregado não comparece ao trabalho e não há desconto de contribuição previdenciária sobre o valor recebido, pois a verba tem natureza de reparação, não de salário.

A discussão levada ao STJ no Tema 1.238 era: mesmo sem contribuição previdenciária, esse período pode ser contado como tempo de serviço para fins de aposentadoria?

A resposta da Primeira Seção do STJ, por maioria, foi negativa. O tribunal entendeu que, para que um período seja computado como tempo de contribuição para a Previdência Social, é preciso que haja, ao menos em regra, o exercício efetivo de atividade laboral e o correspondente recolhimento de contribuição. Como no aviso prévio indenizado não há trabalho prestado nem contribuição recolhida, o período não pode integrar o tempo de serviço previdenciário.

O tribunal ainda destacou que, com a Emenda Constitucional n. 20/1998, o sistema previdenciário brasileiro deixou de admitir, como regra geral, a contagem de 'tempo ficto' — ou seja, de períodos em que não houve efetivo trabalho e contribuição. A regra da CLT (art. 487, § 1º) que determina a integração do aviso prévio ao tempo de serviço serve, após a EC 20/1998, apenas para fins trabalhistas, como o cálculo das verbas rescisórias, e não se estende ao campo previdenciário.

Na prática, trabalhadores que foram demitidos e receberam aviso prévio indenizado não poderão somar esse período ao tempo necessário para se aposentar. A decisão vincula todos os juízes e tribunais do país, que deverão aplicar esse entendimento nos processos sobre o tema. Não houve modulação de efeitos, o que significa que a tese se aplica inclusive a situações anteriores ao julgamento.