Tema 1067

O caso-piloto do Tema 1067 é o REsp 1.822.420/SP, relatado pelo Ministro Marco Buzzi e julgado pela Segunda Seção do STJ em 13 de outubro de 2021.

A recorrente, Unimed de Cascavel - Cooperativa de Trabalho Médico, recorreu de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que a condenou a custear o procedimento de fertilização in vitro em favor da recorrida, T.C.C.S.M., diagnosticada com endometriose profunda, infertilidade secundária e reserva ovariana diminuída. Em primeiro grau, a ação de obrigação de fazer havia sido julgada improcedente. O tribunal estadual reformou a sentença, reputando abusiva a recusa da operadora em autorizar o procedimento, ainda que o contrato não previsse expressamente tal cobertura e que o procedimento não constasse do rol da ANS como obrigatório.

Nas razões do recurso especial, a operadora apontou violação aos artigos 10, inciso III, e 35-C, inciso III, da Lei n.º 9.656/1998, sustentando: (i) a validade da cláusula contratual que exclui a cobertura de fertilização in vitro; e (ii) que a exclusão foi redigida de forma clara, não podendo ser considerada abusiva, vez que a própria ANS autoriza tal exclusão por meio de suas resoluções normativas.

O recurso foi afetado ao rito dos recursos especiais repetitivos por decisão unânime da Segunda Seção, dada a multiplicidade de demandas análogas nos tribunais de origem e a relevância da questão. Participaram do julgamento, como amici curiae, a Unimed do Brasil, a Federação Nacional de Saúde Suplementar (FENASAÚDE), a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) e o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (IDEC). Foram vencidos os Ministros Moura Ribeiro e Paulo de Tarso Sanseverino, que votaram pelo não provimento do recurso e pela obrigatoriedade de cobertura do procedimento.

A questão jurídica central consiste em determinar se a fertilização in vitro está compreendida na cobertura obrigatória dos planos de saúde, à luz do art. 35-C, inciso III, da Lei n.º 9.656/1998 (que impõe cobertura obrigatória para 'planejamento familiar'), lido em conjunto com o art. 10, inciso III, do mesmo diploma (que exclui a 'inseminação artificial' do plano-referência).

A tese majoritária, encampada pelo Ministro Marco Buzzi e seguida pelos Ministros Marco Aurélio Bellizze, Luis Felipe Salomão, Raul Araújo, Maria Isabel Gallotti e Ricardo Villas Bôas Cueva, assentou-se nos seguintes fundamentos:

1. Distinção técnica entre inseminação artificial e fertilização in vitro: Embora sejam técnicas distintas sob o aspecto médico-científico — a inseminação artificial consiste no depósito do sêmen diretamente na cavidade uterina, enquanto a fertilização in vitro ocorre em laboratório com posterior transferência do embrião ao útero —, ambas têm o mesmo propósito: a reprodução humana. A diferença técnica, portanto, não autoriza conclusão de que apenas a inseminação artificial é excluída da cobertura obrigatória.

2. Interpretação sistemática e teleológica dos arts. 10, III, e 35-C, III, da Lei n.º 9.656/1998: A norma que obriga a cobertura do 'planejamento familiar' não pode ser lida de modo absolutamente abrangente a ponto de impor o custeio de qualquer técnica de reprodução assistida. O próprio legislador excluiu a inseminação artificial do plano-referência (art. 10, III), e seria ilógico que um procedimento mais simples fosse de cobertura facultativa enquanto outro, mais complexo e oneroso (fertilização in vitro), fosse obrigatório.

3. Regulamentação da ANS: A ANS, expressamente autorizada pelo parágrafo único do art. 35-C a regulamentar o tema, editou as Resoluções Normativas n.º 192/2009 e n.º 387/2015 (art. 20, §1º, III), nas quais incluiu na cláusula permissiva de exclusão não apenas a inseminação artificial em sentido estrito, mas também outras técnicas de reprodução assistida, inclusive a fertilização in vitro. A maioria entendeu que a ANS atuou nos exatos limites da autorização legal.

4. Equilíbrio atuarial do sistema: Impor cobertura obrigatória sem respaldo legal ou contratual acarretaria repercussão direta no equilíbrio econômico-financeiro dos planos, prejudicando todos os segurados e a higidez do sistema de saúde suplementar.

Os votos vencidos (Ministros Moura Ribeiro e Paulo de Tarso Sanseverino) partiram de premissa oposta: o art. 10, III, da Lei n.º 9.656/1998 exclui expressamente apenas a 'inseminação artificial', não a fertilização in vitro; a Resolução Normativa n.º 387/2015 da ANS inovou ilegalmente ao equiparar as duas técnicas, extrapolando o poder regulamentar; e a interpretação extensiva da exclusão viola o art. 47 do CDC (que impõe interpretação favorável ao consumidor) e o art. 423 do Código Civil. Para a corrente minoritária, infertilidade e esterilidade são doenças catalogadas no CID-10 da OMS, de modo que o plano não poderia recusar o custeio de seu tratamento — a fertilização in vitro —, que não foi expressamente excluída pela lei.

Precedentes relevantes citados pelo voto majoritário: REsp 1.590.221/DF (Rel. Min. Nancy Andrighi), REsp 1.692.179/SP (Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze), REsp 1.794.629/SP (Rel. p/ acórdão Min. Nancy Andrighi), REsp 1.823.077/SP (Rel. Min. Marco Buzzi), além de múltiplos julgados monocráticos das Terceira e Quarta Turmas.

Os embargos de declaração opostos pelo IDEC (amicus curiae) foram rejeitados por unanimidade pela Segunda Seção em 30 de novembro de 2021, mantida integralmente a tese firmada.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento.

Para quem tem plano de saúde e enfrenta dificuldades para engravidar, a decisão do STJ no Tema 1067 traz uma mensagem direta: o simples fato de o médico indicar fertilização in vitro não obriga o plano a pagar pelo procedimento.

A fertilização in vitro — conhecida popularmente como 'bebê de proveta' — é uma técnica em que óvulo e espermatozoide são unidos em laboratório e o embrião resultante é posteriormente transferido ao útero. É um procedimento complexo e, em geral, de custo elevado.

A lei que regula os planos de saúde (Lei n.º 9.656/1998) prevê que o plano-referência — aquele que todas as operadoras são obrigadas a oferecer — cobre o tratamento das doenças listadas pela Organização Mundial da Saúde, com algumas exceções expressas. Uma dessas exceções é a 'inseminação artificial'. A lei também determina que os planos cubram, obrigatoriamente, atendimentos relacionados ao 'planejamento familiar'.

A disputa judicial nasceu exatamente nesse ponto: a fertilização in vitro seria uma forma de 'planejamento familiar' de cobertura obrigatória, ou seria uma técnica de reprodução assistida excluída da cobertura, assim como a inseminação artificial?

O STJ, por maioria de votos, concluiu que os planos de saúde não são obrigados a custear a fertilização in vitro, a não ser que o contrato preveja expressamente essa cobertura. O principal argumento foi o de que seria contraditório obrigar os planos a custear um procedimento mais complexo e oneroso (fertilização in vitro) quando a lei já autoriza que excluam um procedimento mais simples (inseminação artificial). A ANS, por sua vez, ao regulamentar o tema, também entendeu que a exclusão abrange outras técnicas de reprodução assistida, não apenas a inseminação em sentido estrito.

Na prática, isso significa que: (a) se o seu contrato de plano de saúde tiver cláusula expressa garantindo a cobertura da fertilização in vitro, o plano é obrigado a custear o procedimento; (b) se o contrato for silente ou contiver cláusula expressa de exclusão, o plano não pode ser compelido a arcar com o tratamento.

Dois ministros votaram de forma contrária: para eles, a lei só exclui expressamente a inseminação artificial, e estender essa exclusão à fertilização in vitro seria uma interpretação prejudicial ao consumidor, vedada pelo Código de Defesa do Consumidor. Além disso, infertilidade e esterilidade são reconhecidas como doenças pelo CID-10, o que, na visão minoritária, implicaria cobertura obrigatória do seu tratamento.

O consumidor que queira ampliar sua cobertura para incluir a fertilização in vitro deve verificar, antes de contratar ou renovar o plano, se essa assistência está expressamente prevista no instrumento contratual.