Tema 1259

O caso concreto que originou o Tema 1259 é o REsp 1.994.424/RS, relatado pelo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca e julgado pela Terceira Seção do STJ em 27 de novembro de 2024.

T.N. de M. foi condenado pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Pelotas/RS pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006) e porte ilegal de arma de fogo (art. 14, caput, da Lei n. 10.826/2003), em concurso material, à pena de 7 anos de reclusão em regime semiaberto, além de 510 dias-multa.

Os fatos apurados indicam que policiais foram ao local após denúncias anônimas de que um indivíduo estaria recebendo uma arma. Ao avistarem o réu, ele empreendeu fuga e dispensou a arma durante a corrida. Após captura, foram encontradas 16 petecas de cocaína em seu poder, enquanto a arma — uma espingarda de caça — foi localizada no trajeto da fuga.

A defesa apelou, e a 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) deu parcial provimento ao recurso: desclassificou o delito de porte ilegal de arma de fogo para a majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006, reduzindo a pena para 5 anos e 10 meses de reclusão em regime semiaberto. O fundamento do TJRS foi que a arma havia sido apreendida no mesmo contexto fático e temporal do tráfico, aplicando os princípios da consunção e da especialidade.

Inconformado, o Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul interpôs recurso especial, arguindo violação dos arts. 12 e 69 do Código Penal, 14 da Lei n. 10.826/2003 e 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006. Para o MP, a mera coincidência de tempo e local da apreensão seria insuficiente para justificar a absorção do crime de porte pelo tráfico, devendo ser restabelecido o concurso material. O STJ afetou o recurso ao rito dos repetitivos em razão de seu impacto social e jurídico, admitindo também a participação de amici curiae.

A questão jurídica central (ratio decidendi) consiste em determinar o critério adequado para resolver o conflito aparente de normas entre o crime de porte ou posse ilegal de arma de fogo (Estatuto do Desarmamento — Lei n. 10.826/2003) e a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas), quando ambas as condutas ocorrem em contexto relacionado ao tráfico.

O dispositivo central da Lei de Drogas determina que as penas dos arts. 33 a 37 são aumentadas de um sexto a dois terços quando 'o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva' (art. 40, IV).

O STJ assentou que o princípio da consunção — segundo o qual um delito que representa meio necessário ou fase de preparação/execução de outro é absorvido por este — somente incide quando há nexo de dependência entre as condutas. Não constitui obstáculo à consunção o fato de os crimes protegerem bens jurídicos distintos ou de a infração absorvida ser mais grave que a absorvente. Nesse sentido, a Corte invocou o precedente do Tema Repetitivo n. 933 (REsp n. 1.378.053/PR) e o enunciado n. 17 da Súmula do STJ, que tratam da absorção do falso pelo descaminho.

A ratio do julgado é que o critério determinante não é a coincidência espaço-temporal da apreensão da arma e das drogas, mas o nexo finalístico: se a arma estava sendo usada como instrumento para garantir o sucesso da atividade de tráfico — servindo de meio de intimidação difusa, proteção da mercancia ou execução das condutas previstas nos arts. 33 a 37 da Lei de Drogas —, o crime de porte/posse é absorvido pelo tráfico, que passa a ser qualificado pela majorante do art. 40, IV. Se, ao contrário, não houver essa vinculação funcional entre a arma e o tráfico, o porte/posse constitui crime autônomo, em concurso material.

O Ministro Og Fernandes, em voto-vista, ressaltou que a questão em grande parte se resolve pelo ônus da prova: cabe ao Ministério Público demonstrar que o agente portava a arma com propósito dissociado do tráfico naquele momento, configurando condutas independentes. Destacou, ainda, que os bens jurídicos protegidos são distintos — segurança/paz pública (Estatuto do Desarmamento) e saúde pública (Lei de Drogas) —, o que, segundo seu raciocínio, torna mais provável, em muitos casos, o concurso material.

Foram citados como precedentes relevantes: AgRg no AREsp n. 2.553.500/RS; AgRg no REsp n. 2.083.450/SP; AgRg no HC n. 676.665/SC; HC n. 395.762/RJ; HC n. 181.400/RJ; AgRg no REsp n. 1.838.397/RS. A decisão foi unânime, com a participação dos Ministros Messod Azulay Neto, Daniela Teixeira, Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Og Fernandes, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz, sob a presidência do Ministro Ribeiro Dantas.

O acórdão não aborda modulação de efeitos.

Quando alguém é preso em flagrante portando drogas e uma arma de fogo ao mesmo tempo, surge a dúvida: o réu deve ser condenado por dois crimes separados — tráfico e porte ilegal de arma — cumprindo penas somadas (concurso material)? Ou o crime de porte fica absorvido pelo tráfico, que passa a ter pena maior por causa da arma (majorante)?

O STJ, no Tema 1259, estabeleceu que a resposta depende de um elemento-chave: o nexo finalístico. Em outras palavras, é preciso verificar se a arma estava sendo usada para garantir o sucesso do tráfico — proteger a mercancia, intimidar concorrentes ou compradores, ou assegurar a fuga — ou se sua posse era independente da atividade de tráfico naquele momento.

Se a arma e as drogas fazem parte do mesmo contexto criminoso e a arma servia ao tráfico, aplica-se apenas o crime de tráfico com a pena aumentada (de um sexto a dois terços), por força do art. 40, inciso IV, da Lei de Drogas. O crime de porte ilegal fica absorvido: o réu não é condenado por ele separadamente.

Se, ao contrário, não houver essa ligação funcional — por exemplo, se a arma era usada para finalidades outras, sem relação com a traficância —, o réu responde pelos dois crimes em concurso material, com as penas sendo somadas.

O simples fato de a arma e as drogas terem sido encontradas no mesmo lugar e ao mesmo tempo não é, por si só, suficiente para configurar a absorção. É necessário que fique demonstrado o vínculo entre o uso da arma e a atividade de tráfico.

Do ponto de vista prático, a decisão impacta diretamente o cálculo da pena: a condenação pelo tráfico com majorante tende a resultar em pena inferior à soma das penas do tráfico simples com o porte ilegal em concurso material. Para o Ministério Público, a tese sinaliza que, quando pretender o concurso material, deverá produzir provas que afastem o nexo finalístico entre a arma e o tráfico — não bastando invocar a presença simultânea dos dois elementos.