Tema 161

No REsp 931.727/RS, relatado pelo Ministro Luiz Fux, a empresa F.A. Ltda., concessionária de veículos, ajuizou ação contra o Estado do Rio Grande do Sul para afastar a exigência de complementação do ICMS incidente sobre veículos novos vendidos sob regime de substituição tributária. A discussão surgiu porque o Fisco estadual pretendia incluir, na base de cálculo do imposto, o valor do frete relativo ao transporte dos veículos da montadora até a concessionária, inclusive quando esse transporte não havia sido contratado nem realizado pela montadora/substituta tributária. A concessionária sustentou que o frete era contratado por ela própria, em operação distinta, e que não poderia ser exigida nova tributação sobre parcela que não integrava a operação presumida da substituição tributária. A sentença e o acórdão local foram desfavoráveis à contribuinte, mas o STJ reformou o entendimento. Nos embargos de declaração opostos pelo Estado, buscou-se rediscutir a tese, sem êxito.

A questão jurídica central foi definir se, nas vendas de veículos sujeitas à substituição tributária progressiva, o valor do frete integra automaticamente a base de cálculo do ICMS ou se sua inclusão depende de o transporte ter sido efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem. O STJ partiu da leitura conjugada do art. 8º, II, 'b', e do art. 13, § 1º, II, 'b', da LC 87/96, além do art. 128 do CTN. A Corte distinguiu duas situações: quando a montadora/fabricante contrata ou realiza o transporte, o frete compõe a base de cálculo; quando o transporte é contratado pela própria concessionária/adquirente, o valor não pode ser incluído, porque o substituto tributário não controla nem conhece previamente essa despesa. O acórdão também invocou a lógica da substituição tributária para frente, segundo a qual o substituto assume a responsabilidade integral pelo tributo presumido, não sendo legítimo transferir ao substituído a cobrança de parcela não vinculada à operação por ele praticada. Foram mencionados precedentes da Primeira Turma, especialmente o REsp 865.792/RS, no mesmo sentido. Nos embargos de declaração, o STJ afirmou que não havia omissão, contradição ou obscuridade, e que a insurgência tinha nítido caráter infringente, razão pela qual rejeitou os aclaratórios e aplicou multa. Não houve revisão de tese; o entendimento foi mantido.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento.

Em termos práticos, o STJ definiu que o frete só entra na base do ICMS na substituição tributária de veículos quando ele faz parte da operação do próprio substituto tributário, isto é, quando a montadora ou fabricante organiza, paga ou assume o transporte por sua conta e ordem. Se a concessionária é quem contrata o frete diretamente, esse valor não pode ser somado à base do imposto cobrado da montadora. A consequência é evitar que o Estado cobre ICMS sobre uma despesa que não integrou a operação presumida atribuída ao substituto. Para o contribuinte, isso impede exigência indevida de complementação; para o Fisco, a decisão delimita com precisão quando o frete pode ser tributado no regime de substituição tributária. A regra vale como orientação geral do Tema 161 do STJ e foi reafirmada nos embargos, sem alteração posterior do entendimento.