Tema 170

No REsp 977.090/ES, relatado pelo Ministro Luiz Fux, a empresa C.C.I. Ltda. discutiu, em embargos à execução fiscal opostos contra o Estado do Espírito Santo, a validade de lançamento que exigiu estorno de créditos de ICMS aproveitados sobre energia elétrica consumida em seu estabelecimento em dezembro de 1994. A controvérsia surgiu porque a empresa sustentava ter direito ao crédito não apenas sobre a energia usada na atividade industrial, mas também sobre a parcela consumida nas áreas comerciais e administrativas, por entender que a energia era essencial à sua atividade varejista. O juízo de origem reconheceu apenas o crédito proporcional relativo ao setor industrial, e o tribunal local manteve essa conclusão. O recurso especial foi submetido ao rito dos repetitivos para definir, em tese, se havia ou não direito ao creditamento do imposto incidente sobre energia elétrica consumida em estabelecimento comercial, em período anterior à Lei Complementar 87/96.

A questão jurídica central foi saber se, antes da Lei Complementar 87/96, o princípio da não cumulatividade do ICMS autorizava o creditamento do imposto pago na aquisição de energia elétrica consumida em estabelecimento comercial. O STJ concluiu que não, porque, à época dos fatos, vigorava o Convênio ICMS 66/88, cujo art. 31 vedava crédito para a entrada de bens destinados a consumo ou à integração no ativo fixo do estabelecimento, além de restringir hipóteses correlatas. O acórdão destacou o art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal, mas assentou que a disciplina infraconstitucional aplicável ao período era a do convênio provisório, e não a da LC 87/96, cuja redação original só passou a ampliar o aproveitamento de créditos em momento posterior. Para reforçar a conclusão, o relator citou precedentes do STF, especialmente o RE 200.168, o AI 456.013 AgR e o RE 545.845 AgR, todos no sentido de que, sob a égide do Convênio 66/88, não havia direito ao crédito de ICMS sobre energia elétrica consumida, serviços de comunicação, bens do ativo fixo e materiais de uso e consumo. A ratio decidendi foi, portanto, a irretroatividade da LC 87/96 e a incidência da disciplina restritiva do Convênio 66/88 sobre fatos geradores ocorridos antes da nova lei complementar.

O acórdão não aborda modulação de efeitos.

Em termos práticos, o STJ disse que, para fatos ocorridos antes da Lei Complementar 87/96, o contribuinte não podia aproveitar como crédito de ICMS o imposto pago na energia elétrica consumida no estabelecimento comercial. A lógica foi a seguinte: embora o ICMS seja um imposto não cumulativo, a regra aplicável naquele período era mais restritiva e não permitia transformar esse gasto em crédito fiscal. Assim, empresas que, naquela época, tentaram abater o ICMS da energia usada no comércio não tinham amparo jurídico para isso. A decisão não tratou de uma revisão posterior da tese; ela apenas fixou que, naquele marco temporal específico, valia a vedação do Convênio ICMS 66/88. Para o contribuinte, isso significou a manutenção da cobrança; para o Fisco, confirmou-se a possibilidade de exigir o estorno dos créditos indevidamente apropriados.