Tema 190

No REsp 1.117.068/PR, relatado pela Ministra Laurita Vaz, o Ministério Público do Estado do Paraná recorreu contra acórdão do Tribunal de Justiça local que havia mantido a condenação de Ângela Cristina Soares de Oliveira por tráfico de drogas, inicialmente enquadrado no art. 12, caput, da Lei n. 6.368/1976. A sentença fixara pena de 2 anos e 10 meses de reclusão, com redução abaixo do mínimo legal em razão das atenuantes da menoridade e da confissão espontânea. O tribunal estadual, além de manter essa redução, aplicou de ofício a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, chegando a pena inferior. O recurso especial discutiu, de um lado, se as atenuantes poderiam levar a pena abaixo do mínimo e, de outro, se seria possível combinar a pena mínima da lei antiga com a minorante da lei nova, caso isso fosse mais benéfico à ré.

A controvérsia jurídica central foi a compatibilidade entre o critério trifásico de individualização da pena, previsto no art. 68 do Código Penal, e a pretensão de reduzir a pena abaixo do mínimo legal na segunda fase, por força das atenuantes do art. 65 do CP. O STJ reafirmou a Súmula 231, segundo a qual a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena aquém do mínimo legal. A Corte assentou que o art. 68 do CP estrutura a dosimetria em três etapas distintas, mas não autoriza ultrapassar os marcos abstratos fixados em lei, sob pena de esvaziar a legalidade e transformar a discricionariedade judicial em arbítrio. Também foram citados os arts. 59, 65, 68 e 93, IX, da Constituição Federal, além do art. 2º, parágrafo único, do CP. Quanto ao tráfico de drogas, o Tribunal enfrentou a tese de retroatividade da lei penal mais benéfica e concluiu que não se admite a combinação do preceito secundário do art. 12 da Lei n. 6.368/1976 com a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porque isso criaria uma terceira norma não prevista pelo legislador. A decisão dialogou com o precedente da Terceira Seção no EREsp 1.094.499/MG, que vedou a combinação de leis em matéria de drogas e afirmou que a análise da lex mitior deve ser feita pela comparação integral dos diplomas. No caso concreto, o STJ verificou que, com a fração mínima de redução de 1/6 aplicada sobre o art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o resultado seria mais gravoso do que a pena de 3 anos prevista na lei antiga, razão pela qual afastou a minorante.

O acórdão não aborda modulação de efeitos.

Em termos simples, o STJ disse duas coisas. Primeiro, se a pena já está no mínimo previsto em lei, o juiz não pode baixar ainda mais só porque existem atenuantes, como confissão ou menoridade. Essas circunstâncias continuam sendo consideradas, mas não podem fazer a pena sair do piso legal. Segundo, em crimes de drogas, não é permitido pegar o que há de melhor em duas leis diferentes para montar uma terceira regra mais vantajosa. É preciso comparar cada lei por inteiro e aplicar a que, no caso concreto, for realmente mais benéfica. Se a lei nova só parecer melhor, mas no resultado final gerar pena maior, ela não deve ser usada. Assim, o Tribunal preservou a lógica da dosimetria penal e evitou uma combinação normativa que não foi criada pelo legislador.