Tema 191

No REsp 1.117.068/PR, relatado pela Ministra Laurita Vaz, o Ministério Público do Estado do Paraná recorreu contra acórdão do Tribunal de Justiça local que, em ação penal movida contra A.C.S.O., condenada por tráfico de drogas previsto no art. 12, caput, da Lei n. 6.368/76, manteve a pena abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, em razão das atenuantes da menoridade e da confissão espontânea, e ainda aplicou, de ofício, a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. A sentença havia fixado pena de 2 anos e 10 meses de reclusão e 50 dias-multa; o tribunal local reduziu a reprimenda para 2 anos, 4 meses e 10 dias de reclusão e 41 dias-multa. Os embargos de declaração foram rejeitados. O recurso especial foi interposto para afastar a pena aquém do mínimo legal e para impedir a combinação da lei antiga com a minorante da lei nova.

A controvérsia jurídica central foi dupla. Primeiro, discutiu-se se as circunstâncias atenuantes da menoridade e da confissão espontânea poderiam conduzir a pena privativa de liberdade abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria. O STJ reafirmou a incidência da Súmula 231, segundo a qual a atenuante não autoriza redução aquém do piso cominado em abstrato, em respeito ao sistema trifásico do art. 68 do Código Penal, ao art. 59, II, do CP e ao dever de fundamentação do art. 93, IX, da Constituição Federal. Segundo, examinou-se se seria possível aplicar retroativamente o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 a condenação fundada no art. 12 da Lei n. 6.368/76, combinando a pena mínima da lei revogada com a minorante da lei nova. A Terceira Seção concluiu que isso configuraria indevida combinação de leis, vedada pelo art. 2º, parágrafo único, do Código Penal e pelo art. 5º, XL, da Constituição, pois a retroatividade da lex mitior deve ser aferida pela comparação das leis em bloco, em sua integralidade, e não por recorte de dispositivos isolados. O acórdão mencionou como precedente central os Embargos de Divergência no EREsp 1.094.499/MG, que consolidaram a vedação à combinação entre a antiga e a nova Lei de Drogas. Houve voto vencido defendendo a possibilidade de conjugação normativa, mas prevaleceu a tese restritiva. Não houve revisão posterior no material fornecido.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento.

Na prática, o STJ disse duas coisas importantes. Primeiro, o juiz pode reconhecer atenuantes como confissão e menoridade, mas isso não autoriza baixar a pena abaixo do mínimo que a lei prevê para o crime. Segundo, quando a lei nova sobre drogas parece mais favorável, o réu só pode se beneficiar dela se ela for aplicada por inteiro; não é permitido pegar a pena mais baixa da lei antiga e, ao mesmo tempo, usar a redução da lei nova para criar uma terceira solução mais vantajosa. O tribunal entendeu que essa mistura seria como montar uma regra que o legislador não escreveu. Assim, para fatos antigos, compara-se a lei antiga com a lei nova em bloco e aplica-se a que for globalmente mais benéfica. Se a lei nova, considerada integralmente, não for melhor no caso concreto, permanece a lei antiga. Esse entendimento orienta a dosimetria em processos de tráfico de drogas e evita que a pena seja fixada por combinação seletiva de normas de épocas diferentes.